pendiente ante Nos en virtud de recurso de casación por infracción de ley, incidental del juicio abintestato de D. José Gutiérrez y Vinatea, seguido en el Juzgado de primera instancia de Santa Cruz de Tenerife y en la Sala de justicia de la Audiencia de Palma por D. Juan Gutiérrez y Medina, representado por el Procurador D. Luis Soto y defendido por el Doctor D. Antonio Dominguez Alfonso, con Doña Elena Penedo y Pérez, y en su nombre el Procurador D. Luis Lumbreras, bajo la dirección del Licenciado D. Rafael María de Labra, y el Ministerio fiscal, sobre pago de las cantidades devengadas en la custodia y vigilancia de la persona de dicha Doña Elena:

Resultando que D. José Gutiérrez Vinatea falleció en la ciudad de La Laguna el día 5 de Agosto de 1884, consignándose en el acta de defunción que estaba casado con Doña Elena Penedo y Pérez, de cayo matrimonio no había tenido sucesión, y que no otorgó testamento:

Resultando que D. Juan Gutiérrez y Medina, tío del difunto Don José, presentó escrito en 13 de dicho mes de Agosto en el Juzgado de primera instancia de Santa Cruz de Tenerife, pidiendo como pariente más próximo de aquél la prevención del juicio universal de abintestato, ofreciendo información acerca de la no existencia de disposición testamentaria, y que en el mismo día se presentó otro escrito por Doña Elena Penedo Pérez participando la muerte de su esposo, que creía no ha. bía hecho testamento, y solicitando que se hiciera saber á los parientes más próximos del mismo la declaración solemne que hacía de hallarse embarazada para que tomasen las medidas de vigilancia y reconocimiento que las leyes les concedían, oponiéndose á la vez á que se promoviera el juicio de abintestato:

Resultando que prevenido sin embargo D. Juan Gutiérrez Medina pretendió que la viuda fuera reconocida por dos Médicos que dijeran si se hallaba embarazada, y que el Juzgado designase la casa de alguna señora buena y honesta donde aquélla residiera hasta su parto, cuidando de avisar cuando se hallase cercano con treinta días de anticipación para enviar nuevamente Médicos que la reconociesen, debiendo la casa de sa morada no hacer más que una entrada, pudiendo poner en la puerta las personas que estimase necesarias y ser reconocidas y regis tradas las que entrasen á visitarlas, y como la casa en que vivía la viuda tenía algunas de las condiciones que el caso requería, se podían atrancar ciertas puertas que expresó, menos una, dejando á Doña Elena Penedo sola y sin parientes dentro de ella, aunque en la compañía de hermanas de la Caridad que se relevasen y de los sirvientes que éstas designasen con beneplácito del suplicante, reservándose solicitar las medidas que se habían de realizar días antes del parto:

Resultando que el Juzgado acordó que pasara á habitar en compañía de Doña Elena Penedo una de las hermanas de la Caridad de las que se hallaban en el establecimiento de Beneficencia de aquella ciudad para que vigilase á la referida Doña Elena hasta que diese á luz, avisando con treinta días de anticipación cuando se aproximase el parto, y que habiéndose negado el jefe del establecimiento á facilitar la her mana de la Caridad, y como D. Juan Gutiérrez pretendiera para este caso que el Juzgado buscase alguna buena dueña honesta en cuya casa morase la Doña Elena Penedo, después de haber sido ésta reconocida por dos Facultativos que manifestaron que tenia los signos racionales de embarazo, acordó el Juez, en auto de 30 de Agosto, constituir á Doйa Elena Penedo y Pérez bajo la custodia de Doña María Dolores Pérez y

Romay, quien se hiciera saber si aceptaba el cargo, bien en la casa de su habitación, bien trasladándose á la que habitaba Doña Elena, para que vigilase á ésta hasta que tuviera lugar el parto, avisando con anticipación á D. Juan Gutiérrez cuando creyera que se bailaba próximo:

Resultando que en auto de 11 de Septiembre se señaló para retribuir a Doña María Dolores Pérez y Romay la cantidad de 2 pesetas 50 céntimos al día, haciéndosela saber, así como que se pusiera de acuerdo con D. Juan Gutiérrez para que convinieran la forma en que habían de hacerse los pagos; que Doña Dolores Pérez de Romay manifestó que para prestar conformidad con lo dispuesto necesitaba que se le asignaran 15 reales vellón, y que el Juez en el mismo día se los asignó, haciéndola saber que se constituyera desde luego en la casa de Doña Elena Penedo:

Resultando que D. Juan Gutiérrez pidió reposición de la providencia del día 11 en el extremo relativo al pago de la pensión, la cual de bía ser satisfecha diaria ó mensualmente por la administración del abintestato, pues de otro modo se le privaria, dada su cualidad de pobre, del perfectísimo derecho que la ley le concedía, y porque las diligencias que se practicasen para llegar al convencimiento perfecto de quién ó quiénes fueran los herederos eran comunes al abintestato y debian salir de la masa hereditaria:

Resultando que Doña Elena Penedo de Gutiérrez impugnó la reposición, porque las medidas de vigilancia respecto de la viuda eran innecesarias y potestativas de los parientes que desconfiasen de ella, y negada la reposición y admitida la apelación que D. Juan Gutiérrez interpuso, la Sala de justicia de la Audiencia de Las Palmas confirmó, con las costas, en 27 de Marzo de 1885 el auto apelado:

Resultando que D. Juan Gutiérrez y Medina ha interpuesto contra este auto recurso de casación, alegando:

1.° Que se ha cometido error de hecho por la Sala sentenciadora al apreciar la resultancia de autos considerando como acreditados en ellos y atribuyendo con referencia á los mismos al recurrente actos que no realizó, pues no había nombrado ni propuesto para el cargo a Dʊña María Dolores, ni este nombramiento había recaído á su instancia, no sabiendo siquiera el sueldo que se la señalaba ni el aumento del mismo sino cuando se le mandó pagarlo:

2.° Que al estimarse é imputarse al recurrente el coste de las medidas de vigilancia pretendidas cerca de la viuda como de interés excla. sivo del pariente más próximo del marido se había infringido la letra y el espíritu de la ley 17, tit. 6.° de la Partida 6., según la cual deben considerarse más bien como de interés y cuenta de la viuda y del hijo que naciere y viviere, ó cuando menos, no pueden considerarse nunca establecidas por la ley ni promovidas y seguidas en exclusivo interés de los más próximos parientes ni de su exclusiva cuenta, sino como comunes y propios de la condición del juicio de sucesión, ya fuera abintestato, ya testamentaria:

3.° Que se había infringido la doctrina establecida en varios artículos de la ley de Enjuiciamiento civil, entre otros el 1019, 1020 y 1268, caso. 2., según la cual los gastos y atenciones ordinarias ó extraordinarias del abintestato se deben pagar por el administrador de los fondos del mismo, y las diligencias de que se trataba eran tan indispensables en el abintestato desde que se hacía por la viuda el anuncio de su estado, que por ellas quedaba sin cumplir el art. 977 de la ley de En

juiciamiento, según el cual practicadas las medidas indispensables para la seguridad de los bienes, y sin perjuicio de continuar la formación de inventario, se procedía por separado á hacer la declaración de herederos abintestato; de modo que quedaba en suspenso todo, y tanto el abintestato daba lugar á ellos, que ese hecho dependiente del causante, independiente de la voluntad de los demás, constituía todas las actuaciones del mismo, dependiendo de ellas todo lo sucesivo; y si se entendía que la declaración de herederos podia continuarse independientemente de estos litigios entonces era más claro que los parientes más próximos eran la representación del abintestato, de cuenta del cual era lo que, según ley, practicasen en el mismo, infringiéndose también es tas leyes y doctrinas en el concepto de no ser estimadas como del abintestato, medidas de seguridad y custodia que la ley confiaba al Juez, y el cual las había tomado, designando por su exclusiva iniciativa la persona que desempeñase esa función del abintestato y el sueldo que había de tener, aumentandolo á petición de la nombrada, sin oir tampoco a nadie, para en seguida, también de oficio, mandar que lo pagase todo el recurrente:

4.° Que al condenar al recurrente personal é individualmente al pago de las diligencias que las leyes 'prevenían, sin consentir que fueran de cuenta del abintestato, no tratándose de un interés individual sayo, sino del interés del abintestato ya promovido, que como presunto sucesor representaba en este caso el recurrente por el concepto de más próximo pariente del finado, siendo su interés el de la herencia y la presunta voluntad del finado de que se le supusiera un hijo que no fuera suyo; se habían infringido la citada ley 17 del tít. 6. de la Partida 6. y otras del mismo título y la doctrina consignada en ella, con correspondencia en los artículos 550 y 786 del proyecto de Código, de que la herencia se abre por la muerte natural de la persona, y de que los parientes herederos á la muerte del causante tienen un derecho inmediato a la herencia abierta por tal defunción, suspendiéndose sólo entrar en los bienes por razón de la reclamación de la viuda, no dejando por esto de exigir su derecho, que únicamente desapareceria con el nacimiento del póstumo:

5.° Que por último se habían infringido el art. 13 de la ley de Enjuiciamiento civil, en cuanto dispone que la justicia se administrará gratuitamente á los pobres, y sus correlatives 14, núm. 3.o, 22, párrafo segundo, y 27, párrafo primero, y el principio de otro, al imposible nadie está obligado, pues teniendo el recurrente pendiente la solicitud de pobreza se le nombraba por el Juez un funcionario, especie de depositario de la viuda señalándole expontáneamente sueldo, y mandando también de oficio que le pagara el litigante pobre; y decretada á costa de un pobre una diligencia que cada dia suponía un sueldo superior al doble jornal de un bracero, era imponerle una carga procesal absurda é imposible legal y realmente.

Visto, siendo Ponente el Magistrado D. Ricardo Gullón: .

Considerando que las precauciones adoptadas para comprobar el nacimiento y existencia de un póstumo son de interés del abintestato, el cual tiene por objeto la declaración de herederos del finado y la entrega de los bienes relictos á los mismos:

Considerando que aquellas medidas que se acuerdan á instancia de parte por el Tribunal competente constituyen una reclamación judi cial, y en tal concepto los gastos que originen, como los de pleitos,

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contribuciones y demás atenciones ordinarias del abintestato, deben pagarse con fondos de ésta por el administrador de los bienes, en camplimiento de lo que ordena el art. 1019 de la ley de Enjuiciamiento civil:

Considerando que por consecuencia el auto recurrido, al disponer que Doña María de los Dolores Pérez Romay se ponga de acuerdo con el recurrente respecto á la forma en que se le haya de abonar su remuneración, infringe el mencionado artículo que se cita en el motivo 3.o del recurso;

Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. Juan Gutiérrez Medina; y en sa consecuencia casamos y anulamos el auto que en 27 de Marzo de 1885 dictó la Sala de justicia de la Audiencia de Las Palmas.--(Sentencia pablicada el 22 de Enero de 1886, é inserta en la Gaceta de 10 de Abril del mismo año.)

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Recurso de casación (22 de Enero de 1886).—Sala primera.Destrucción de OBRAS -No ha lugar al interpuesto por D. Bernardino Almela y Tarrazó con el Procurador general de la acequia del Júcar (Audiencia de Valencia), y se resuelve:

1.° Que la sentencia recurrida no infringe la ley 10, tít. 5.o, Parti da 3., ni los artículos 35, 63 y 66 de las Ordenanzas por las cuales se rige la Acequia Real del Júcar, porque estando acreditado que la demanda de que se trata fué promovida por el Síndico procurador gene· ral de dicha acequia, con autorización de la Junta de gobierno y en vir tud de acuerdo de la junta general, es obvio que el demandante tiene personalidad para el ejercicio de la acción deducida; siendo infundado sostener que el expresado Síndico, que depende de la junta general, de la que forman parte los Diputados elegidos por los Ayuntamientos de todos los pueblos regantes, sólo puede representar á éstos en particular y no á la comunidad, toda vez que, como su propio nombre lo demuestra, es aquél procurador general de la acequia, la cual está gobernada y dirigida por la referida junta general, á la que sustituye como delegada suya la llamada Junta de gobierno:

2.° Que es un axioma jurídico que nadie puede transmitir á otro más derechos que los que legitimamente le correspondan:

3.o

Que procede igualmente desestimar el recurso, porque el recla · mante parte del supuesto de ser personal la acción ejercitada en la demanda, y ese punto quedó definitivamente resuelto por la sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 28 de Abril de 1885, que declaró que dicha acción era mixta de real y personal, porque no es exacto tampoco que resulte infringida la ley 13, tit. 32 de la Partida 3.a, que manda derribar à costa del que las hizo y tornar al primer estado los favores ú obras nuevas que especifica, «ó otras semejantes dellas, de que viniese daño á las heredades de sus vecinos; y finalmente, porque para el efecto de dar aquí por existente dicho daño ó perjuicio, es bastante, sin necesidad de otra prueba, el hecho mismo de la ocupación in

debida del terreno sobre el cual se construyeran las obras mandadas derribar:

4. Que son también inaplicables y no han podido infringirse los articulos 578 y 659 de la ley de Enjuiciamiento civil, porque al decla rar la Sala sentenciadora improbado el hecho de haber obtenido el recurrente la necesaria autorización de la junta de la acequia para la construcción de las obras realizadas, ni negó la legitimidad de la prueba de testigos, ni al apreciar la practicada, en uso de sus peculiares atribuciones, incurrió en los errores de derecho y de hecho que se suponen;

Y6.° Que se hace supuesto de la cuestión al sostener que se han infringido las leyes 1.a y 2.a, lil. 14, y 39. tit. 2.° de la Partida 3.8, por no haber probado el demandante que hubiese derecho real alguno sobre la acequia ó sus cajeros, y que las obras construídas le perjudiquen, extremos ambos que resullan debidamente demostrados.

En la villa y corte de Madrid, á 22 de Enero de 1886, en el pleito seguido en el Juzgado de primera instancia del distrito del Mercado de Valencia y en la Sala de lo civil de la Audiencia de aquel territorio en tre partes, de la una como demandante el Licenciado Procurador general de la acequia Real del Júcar, y de la otra como demandado D. Bernardino Almela Tarrazó, por sí, Abogado, propietario, vecino de dicha ciudad de Valencia, sobre destrucción de obras construídas sobre ei cajero de la expresada acequia, cuyo pleito pendiente ante Nos en virtad de recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el de mandado, y en su defensa y representación por el Licenciado D. Federico Almela y el Procurador D. Pedro Faura, babiéndolo sido la parte recurrida por el Letrado D. Trinitario Ruiz y Valarino y el Procurador D. José García Noblejas:

Resultando que para el buen gobierno y dirección de la acequia Real del Júcar, llamada antes de Alcira, y uso de sus aguas fueron aprobadas por Real orden unas ordenanzas compuestas de 15 capitu los, que se subdividen en 157 artículos; en el primero de los cuales se dice que según las Reales órdenes de 9 de Marzo y 2 de Julio de 1844 dicha acequia se considera una sola en toda su extensión desde Antella hasta Albal, en cuanto concierne á su gobierno y administración a la justa distribución de sus aguas, sin que esta unidad pueda perjudicar á los derechos de ninguno de los interesados; en el sexto, que las dos márgenes que forman los cajeros de la acequia son parte integrante de la misma, y su anchura sería señalada por la Junta de gobierno, y el que introdujera ganados en ellos, cortase cañas, tomase otros efeclos ó los destruyera de cualquiera manera quedaría sujeto a las penas que se le imponían en estas ordenanzas; en el veinticinco, correspondiente el cap. 3.o, que trata de la junta general y sus atribuciones, que tampoco podrían hacerse obras nuevas sin que antes hubiesen sido aprobadas por la Junta y por el Jefe político, a cuyo fin se le remitiría el expediente en que se demostrase su necesidad o utilidad, junto con el presupuesto de gastos; en el veintiséis que sería atribución de la Junta conceder licencia para construir artefactos y máquinas hidráulicas en el cauce de la acequia si no se alteraba el curso del agua ni se disminuía su caudal, debiéndose remitir estas licencias al Jefe político para su aprobación; en el art. 35, primero del cap. 4.o, que trata de la junta de gobierno y sus atribuciones, se establece que dicha Junta se compondrá del presidente, nombrado por la general á pluralidad томо 59

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