aplicarse al caso del pleito, ya que en él no se ha sentado como punto fitigioso que las obras construídas por el recurrente causen daño ni perjuicio al demandante, ni impidan ni alteren el curso de las aguas de la Acequia Real del Júcar, y ya también que dicha acción, en el caso sú • puesto de haberse ejercitado, no lo ha sido por la dueña de la acequia, que es la única que hubiera podido ser perjudicada:

4. En que asimismo infringe la sentencia la doctrina admitida por este Tribunal Supremo en sentencia de 5 de Enero de 1859, con arreglo a la cual los hechos no alegados por las partes no deben tomarse en cuenta para dictar sentencia, toda vez que al declarar procedente la acción entablada por el demandante y suponer que dicha acción es la que autoriza la ley 13, tít. 32, Partida 3.8, citada en el anterior motivo, da como probado el hecho de que las obras que el recurrente construyó ocasionan perjuicios, cuyo hecho no ha sido alegado por el actor; resultando, por otra parte, de documentos y actos auténticos, cuales son el hecho 4.o de la demanda, y el 3.o y 7.o de la contestación, el oficio que en 25 de Octubre de 1876 dirigió el recurrente á la Junta, la escritura de 2 de Septiembre de 1875 y la relación jurada rendida durante el término de prueba por los peritos D. César Santonia y Don Carmelo Lacal, la equivocación evidente en que ba incurrido el juzgador al declarar probada la existencia de tales perjuicios:

5. En la infracción de las Ordenanzas por que se rige y gobierna la Acequia Real del Júcar, especialmente en sus capítulos 3.0 y 4.o y en sus artículos 1.o, 6.0, 26, 97. y 98, como aplicados indebidamente y con mayor extensión de la que tienen, puesto que se condena al recu rrente à destruir las obras que construyó sobre el cajero de la acequia por haberlas edificado sin la debida autorización de la Junta de gobier no de dicho canal de riego, á pesar de que en ninguno de los dos capítalos 3.o y 4o de las Ordenanzas en que se fijan las atribuciones de la Junta de gobierno y la general, existe un solo articulo que las faculte para autorizar obras sobre los cajeros ni les dé derechos para acordar ni pedir la destrucción de las obras que se hayan practicado sin su autorización, no atribuyéndoles tampoco tal facultad los artículos de las Ordenanzas que se dejan citados, pues el 26, que es el único que tiene algana analogia, se limita á prescribir que será atribución de la Junta conceder licencia para construir artefactos y máquinas hidráulicas en el cauce del canal, así como en la violación de los artículos 100 y 111 de las mismas Ordenanzas, y del contrato de 2 de Septiembre de 1875, puesto que aquellos artículos reservan al Duque de Hijar, como propietario de la parte de acequia que construyó á sus expensas, y por tanto á su sucesora Doña María del Carmen Canaleta, los derechos de que había gozado hasta la publicación de las Ordenanzas, y como estos derechos no son otros que los que da el dominio, es evidente que el fallo recurrido viola los artículos mencionados, puesto que condena al recurrente á que destruya las obras que verificó sobre el cajero y á que deje desembarazado éste, á pesar de que por la escritura de 2 de Septiembre de 1875 las aprobó Doña María del Carmen Canaleta y concedió al recurrente el dominio útil del cajero que comprenden, mediante el pago de un canon anual:

6. En que no admitiendo la sentencia como probado el hecho de que el recurrente pidió y obtuvo autorización de la Junta de gobierno antes de construir las obras, fundándose para ello en que no debe a preciarse la prueba testifical producida por el recurrente, porque la exis

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JURISPRUDENCIA CIVIL.

tencia ó inexistencia de la autorización debió acreditarse por medio de prueba documental, se infringen el art. 578 de la ley de Eujuiciamiento civil, que señala como uno de los indicios de prueba de que se puede hacer uso en juicio la de testigos, y el 659 de la misma ley, que dispone que los Tribunales deben apreciar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurren; incurriendo además por esta razón la sentencia recurrida en error de derecho y de hecho al proponer que las Ordenanzas para el régimen y gobierno de la Acequia Real del Júcar exigen que la autorización para la construcción de obras como las que posee el recurrente se haya de conceder por la Junta, previa la tramitación de expediente y aprobación del Gobernador de la provincia, lo cual es inexacto; y en error de hecho al no considerar probado que el recurrente antes de construir las obras pidió y obtuvo autorización, fundándose para ello en que los testigos que esto afirman son de referencia; cuyo error resulta de la solicitud dirigida por el recurrente á la Junta en 45 de Abril de 1874 y de las declaraciones de los cinco testigos Fernández, Franquero, Rivera Raga, Avila Merelo, Valero y Perelló, que afirman que el recurrente principió y llevó á efecto con la debida autorización las obras origen de este pleito, dando como razón de ciencia la de haber presenciado que el Síndico y algunos in dividuos y el Secretario de la Junta manifestaban al recurrente que podia emprender las obras desde luego, pues se hallaba ya autorizado por la Junta, expresando alguno de los testigos que el Sindico le en tregó para que se lo diera al recurrente un pliego en que se contenía la mencionada.autorización:

7. En que se infringen además por la Sala sentenciadora las leyes 5.a, 15 y 16, tít. 22 de la Partida 3.a, que obligan á los Jueces á declaran nulo el guardar congruencia entre lo pedido y sentenciado, juicio en que se concede al demandante más de lo que pide y en el que por vencido; así como el art. 359 de no se da al demandado por quito la ley de Enjuiciamiento civil, según el cual las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan, condenando ó absolviendo al demandado y deduciendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, expresándose con la debida separación, cuando hubiesen sido varios, el pronunciamiento correspondiente á cada uno de ellos; por cuanto condena la sentencia al recurrente á que reponga las cosas al ser y estado que tenían antes de construirse los obras, á pesar de que se limi. tó el actor á pedir que se le condenase á la destrucción de éstas; y no dicta pronunciamiento alguno acerca de las pretensiones del actor relativas à que se declarase ineficaz la escritura de 2 de Septiembre de 1875 para atribuir al recurrente el derecho de conservar las obras que han dado origen á este pleito, á que se le condene á quitar la canal que utiliza para pasar aguas de un lado á otro de la acequia, y á que se declare que las operaciones de limpia y monda de ésta y reparaciones que hayan de hacerse en sus cajeros son privativas de la Junta;

Y 8. En que al condenar la sentencia al recurrente á que destruya las obras que construyó sobre el cajero de la acequia y deje desembara zada la parte de margen que ocupan, en vez de absolverle de la demanda y condenar en costas al demandante, infringe las leyes 1.a y 2.;

tít. 44, y 39, tít. 2.o, Partida 3.*, según las cuales al demandante incumbe la obligación de probar cuando la parte demandada negase et becho ó la cosa sobre que verse el pleito, debiendo catar antes que comience su demanda que recabado tiene para probarla, ca si non la probase, debe darse por quito el demandado de aquella cosa que non fué probada con él, y el demandador condenado á pechar todas las costas; en el concepto de que el recurrente ha negado durante el pleito que el actor tuviese derecho real alguno sobre la citada acequia ó sus cajeros, y que las obras construídas le perjudicasen en lo más mínimo, y el actor no ha alegado ni probado, ni intentado siquiera probar, ser dueño ó poseedor de la acequia ó de los cajeros, ni que las otras le perjadiquen.

Visto, siendo Ponente el Magistrado D. Manuel de Sandoval:

Considerando que la sentencia recurrida no infringe la ley de Partida invocada en el primer motivo del recurso, ni los artículos que se citan de las Ordenanzas por las cuales se rige la Acequia Real del Jú. car, porque estando acreditado que la demanda de que se trata fué promovida por el Síndico procurador general de dicha acequia, con autorización de la Junta de gobierno y en virtud de acuerdo de la junta general celebrada en 26 de Febrero de 1878, es obvio que el demandante tiene personalidad para el ejercicio de la acción deducida, siendo infundado sostener que el expresado Sindico, que depende de la junta general, de la que forman parte los Diputados elegidos por los Ayunta mientos de todos los pueblos regantes, sólo puede representar á éstos en particular y no á la comunidad, toda vez que, como su propio nombre lo demuestra, es aquél procurador general de la acequia, la cual está gobernada y dirigida por la referida junta general, á la que susti tuyó como delegada suya la llamada Junta de gobierno:

Considerando, respecto al segundo y quinto de los motivos alegados, que siendo un hecho cierto que en las citadas Ordenanzas que se formaron con el concurso y asentimiento del Duque de Híjar no se reconocieron á éste más derechos, aparte de la facultad de nombrar cuatro Diputados para la junta general y de asistir á sus sesiones, que las que había tenido hasta entonces en los pueblos que regaban de la parte de acequia construída á sus expensas, en cuanto esos derechos no estuvie ran en oposición con dichas Ordenanzas, y disponiendo además éstas, que son la ley en la materia, que la referida Acequia Real del Júcar, antes llamada de Alcira, se considera una sola en toda su extensión, y los dos márgenes que forman sus cajeros, y cuya anchura sería señalada por la Junta de gobierno, son parte integrante de la misma acequia, no siendo lícito á nadie introducir en ellas ganados, cortar cañas, tomar otros efectos ó destruirlos de cualquier manera, sin incurrir en responsabilidad, ni pudiendo tampoco hacerse obras nuevas sin la aprobación de la Junta y del Jefe político, hoy Gobernador civil de la provincia, es también claro y evidente que la escritura de 2 de Septiembre de 1875, en la que el recurrente funda su derecho, no es ni puede ser titulo legítimo para adquirir la posesión del cajero de la acequia sobre el cual construyó aquél las obras que la sentencia reclamada manda destruir, porque es un axioma jurídico que nadie puede trasmitir á otro más derechos que los que legitimamente le correspondan y ninguno asiste á Doña María del Carmen Canaleta, como causahabiente del Duque de Hijar, para disponer del cajero mencionado:

Considerando que procede igualmente desestimar el tercero y cuar

to de los fundamentos del recurso, porque el reclamante parte del sapuesto de ser personal la acción ejercitada en la demanda, y ese punto quedó definitivamente resuelto por la sentencia de la Sala tercera de este Tribunal Supremo de 28 de Abril de 1885, que declaró que dicha acción era mixta de real y personal, porque no es exacto tampoco que resulte infringida la ley 43, tit. 32 de la Partida 3., que manda derribar á costa del que las hizo y tornar al primer estado las labores ú obras nuevas que especifica, «ó otras semejantes dellas, de que viniese daño á las heredades de sus vecinos;» y finalmente, porque para el efecto de dar aquí por existente dicho daño ó perjuicio, es bastante, sin necesidad de otra prueba, el hecho mismo de la ocupación indebida del terreno sobre el cual se construyeran las obras mandadas derribar:

Considerando que son también inaplicables y no han podido infringirse los artículos 578 y 659 de la ley de Enjuiciamiento civil, invocados en el sexto motivo de casación, porque al declarar la Sala senten ciadora improbado el hecho de haber obtenido el recurrente la necesria autorización de la Junta de la acequia para la construcción de las obras realizadas, ni negó la legitimidad de la prueba de testigos, ni al apreciar la practicada, en uso de sus peculiares atribuciones, incurrió en los errores de derecho y de hecho que se suponen:

Considerando que igualmente son inaplicables y no se han infringido las otras disposiciones legales que se citan en el motivo 7.o, ya por que la sentencia recurrida no concede al actor más de lo que pide al condenar al demandado a reponer las cosas al ser y estado que tenían antes de la construcción de las obras que manda destruir, puesto que la condena en esa parte no es más que una consecuencia natural y legitima de la petición formulada en la demanda, de que «el Almela destruya dichas obras y deje libre y á disposición de la Junta el margen ó cajero de la acequia sobre el cual se practicaron;» ya también porque sin necesidad de un pronunciamiento especial, la Sala sentenciadora estimó ineficaz la citada escritura de 2 de Septiembre de 1875 para el efecto de atribuir al recurrente el derecho de conservar lo edificado; ya, por último, porque de conformidad con lo pretendido por las partes en sus escritos de contestación y de réplica, la contienda quedó reducida á los únicos puntos resueltos en el fallo;

Y considerando que en el octavo motivo del recurso se hace de nuevo supuesto de la cuestión al sostener que se han infringido las leyes 1. y 2.a, tit. 14, y 39, tit. 2.° de la Partida 3.", por no haber probado el demandante que hubiese derecho real alguno sobre la acequia ó sus cajeros, y que las obras construídas le perjudiquen, extremos ambos que, según queda expuesto, resultan debidamente demostrados;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. Bernardino Almela y Tarrazó, á quien condenamos al pago de las costas; y librese á la Audiencia de Valencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos que ha remitido.-(Sentencia publicada el 22 de Enero de 1886, é inserta en la Gaceta de 18 de Abril del mismo año.)

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Recurso de casación en asunto de Ultramar (26 de Enero de 1886). Sala tercera.-ALZAMIENTO DE EMBARGO.-No ha lugar á la admisión del interpuesto por D. José Ignacio Peñalver con D. Adolfo G. Duplessis (Audiencia de la Habana), y se resuelve:

1.° Que conforme al núm. 1.o del art. 4.o de la ley de Casación y revisión en lo civil para las provincias de Cuba y Puerto Rico, habrá lugar al recurso de casación contra las sentencias definitivas pronunciadas por las Audiencias, y que según el art. 5.o, núm. 1.o de la misma ley, tendrán el concepto de definitivas para los efectos del artículo anterior, además de las sentencias que terminan el juicio, las que recayendo sobre un incidente ó artículo pongan término al pleito haciendo imposible su continuación;

Y 2.° Que la sentencia contra que se recurre fué dictada en el incidente promovido sobre embargo de bienes, y que denegando el alzamiento de embargo, ni pone término al pleito de donde procede, ni hace imposible la continuación de la misma, por lo que no procede la admisión del recurso con arreglo al núm. 3.o del art. 44 de là mencionada ley.

Resaltando que D. Adolfo G. Duplessis acudió en 3 de Diciembre de 1884 al Juzgado de primera instancia del distrito de Guadalupe de la Habana pretendiendo se embargaran preventivamente los bienes de D. José Ignacio Peñalver, el cual le era deudor de la suma de 13.371 pesos 45 centavos en oro, según constaba de los documentos que acom pañaba; y por auto del siguiente día 4 se accedió al embargo preventi vo solicitado, el cual se llevó á efecto en ciertos bienes del Peñalver:

Resultando que deducida demanda por D. Adolfo G. Duplessis contra D. José Ignacio Peñalver.sobre pago de la relacionada cantidad, por un segundo otrosí de su escrito pidió que se ratificara el embargo preventivo, y por auto de 10 del repetido mes de Diciembre se dió por ratificado el embargo preventivo decretado:

Resultando que conferido traslado de la demanda á D. José Ignacio Peñalver, se presentó escrito á su nombre mostrándose parte, pidiendo por un otrosí se, reformara el auto del día 10 de Diciembre y se dejara sin efecto el embargo preventivo obtenido por Duplessis contra los bienes que designó como pertenecientes á Peñalver, condenándose á aquél al pago de todas las costas, así como al de los daños y perjuicios que en el embargo se habían ocasionado a Peñalver; que después de ciertas actuaciones, el Juez por auto de 24 del mencionado Diciembre de 1884 dejó sin efecto el embargo preventivo verificado en los bienes de Don José Ignacio Peñalver por el 4 de aquel mes y su ratificación del 10 del mismo, mandando que se alzara inmediatamente dejando libres dichos bienes, con las costas á cargo de D. José Ignacio Peñalver, y sin derecho á la indemnización de daños y perjuicios:

Resultando que admitida en un solo efecto la apelación que interpuso Duplessis, se personó en la Superioridad, acompañando testimonio de ciertos particulares de los autos para la mejora de apelación, á la que se adhirió Peñalver, en cuanto al particular de la condena de las