caso; y los hechos que se consignan en la misma demuestran todo lo contrario:

4. La ley 19, tít. 22, Partida 3a, que la Sala entiende no es apli cable al caso presente, y lo es en absoluto, porque la excepción de cosa juzgada no puede alegarse en el presente caso por no concurrir los requisitos que la misma ley exige, pues no existe identidad de acciones entre las que se utilizan en una tercería de dominio y la que se utiliza en una demanda de mayor cuantía sobre indemnización de daños y perjuicios; al no estimarlo así la Sala sentenciadora ha infringido el texto de esta ley de una manera terminante.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado D. Manuel de Sandoval:

Considerando que la sentencia recurrida al estimar la excepción de cosa juzgada opuesta á la demanda no infringe, sino aplica debidamente la ley 19, tit. 22, Partida 3.a citada en el cuarto motivo del recurso, porque cualquiera que fuese la acción ejercitada en la anterior demanda sobre tercería de dominio, es lo cierto que, con relación al abono de daños y perjuicios, que de un modo expreso y terminante se pretendió también en aquel pleito, las personas, la cosa y la causa ó razón de pedir fueron y son los mismos en uno y otro juicio;

Y considerando que mediante la procedencia de dicha excepción de cosa juzgada, que por ser tan esencial y decisiva excluye toda nueva discusión sobre el punto litigioso, no hay para qué ocuparse de las otras supuestas infracciones legales que se expresan en los tres primeros motivos del recurso;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. Bernardo Esparza contra la sentencia que en 21 de Marzo de 1885 dictó la Sala de lo civil de la Au diencia de Valencia; se condena en las costas al recurrente y á pagar por razón de depósito la cantidad correspondiente, la que, caso de hacerse efectiva, si mejorase de fortuna, se distribuirá con arreglo á la ley; librese la correspondiente certificación á la Audiencia de Valencia, con devolución del apuntamiento.-(Sentencia publicada el 24 de Marzo de 1886, é inserta en la Gaceta de 31 de Julio del mismo año.)

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Recurso de casación (36 de Marzo de 1886).—Sala primera.— PETICIÓN DE HERENCIA.-No ha lugar al interpuesto por D. José Comas y otros con Doña Josefa Romagosa y otros (Audiencia de Barcelona), y se resuelve:

4. Que instituída una hija heredera universal por su padre, con el gravamen de que si moría sin hijos ó con tales que no llegasen á la edad de poder testar pasasen los bienes con iguales condiciones á su otra hija, es evidente que habiendo premuerto ésta à su hermana la heredera instituída, pendiente la condición, no adquirió aquélla, ni tampoco sus hijas, derecho alguno efectivo sobre la herencia del padre de aquélla, y al apreciarlo así la Sala sentenciadora, ha procedido de acuerdo con la voluntad del testador, que es la ley:

2.° Que no es de estricta aplicación el principio de derecho de que el instituto dado al sustituto se entiende también dado al instituído,

Y3. Que estando conformes las partes litigantes en que las recurridas son hijas de la segunda hija del testador, el inmediato parentesco con éste resulla probado, sin que al declararlo la Sala haya incurrido en error de derecho ni de hecho, ni desconocido el principio de que la prueba incumbe al actor, puesto que éste ha cumplido el precepto legal.

En la villa y corte de Madrid, á 26 de Marzo de 1886, en el pleito pendiente ante Nos en virtud de recurso de casación por infracción de ley, seguido en el Juzgado de primera instancia de San Feliu de Llobregat y en la Sala primera de lo civil de la Audiencia de Barcelana por Doña Josefa, Doña Joaquina y Doña Coloma Romagosa y Salavert, consortes respectivamente de D. Pablo Vendrell y Romeu, D. Gabriel Carbonell y Ametller y D. Salvador Claveras y Pasés, representadas las dos primeras por el Procurador D. Federico Grases, que no ha hecho aso de la representación de la tercera, y defendidas por el Licenciado D. José Parés y Arboix, con D. José Comas y Cardona y Doña Paula Estrada y Albareda, y en su nombre el Procurador D. Antonio Piñol, bajo la dirección del Letrado D. Luis Buxeres, sobre petición de he

rencia:

Resultando que con motivo del matrimonio de Doña María Salavert con D. José Albareda, D. Pablo Salavert, padre de aquélla, la hizo donación universal de todos sus bienes, con la condición de que si falleciere sin hijos, ó con tales que no llegasen á la edad de testar, debian todos los bienes donados volver al donador si viviese ó si no á sus herederos y sucesores, cualquiera que fuera, ó aquel á quien había dispuesto, ya de palabra, ya por escrito.

Resultando que D. Pablo Salavert falleció en 4 de Mayo de 1883, con testimonio otorgado en 12 de Junio del año anterior, en el cual instituyó por heredera universal de todos sus bienes á su hija Doña María, esposa de D. José Albareda, y si ésta moria sin hijos, o con tales que no llegasen á la edad de testar, sustituyó por heredera con las mismas condiciones á Engracia, su otra hija, esposa de D. Miguel Romagosa; y si esta falleciese sin hijos, llamó por heredero á aquel á quien de derecho correspondiera, insiguiendo la testamentaria disposición de sus antepasados:

Resultando que en 4 de Marzo de 1878 falleció Doña Engracia Salavert, dejando tres hijas, Doña Josefa, Doña Joaquina y Doña Coloma Romagosa y Salavert, y en 20 de Diciembre de 1883 falleció sin sucesión Doña Maria Salavert, con testamento otorgado en 9 de Enero de 1878, en el que nombró por sus herederos de confianza á D. José Comas y Doña Paula Estrada y á D. Andrés Capdevila, que había ya fallecido al morir la testadora:

Resultando que los herederos de ésta Doña Paula Estrada y D. José Gomas dedujeron en 4 de Enero de 1884 interdicto de adquirir la posesión de los bienes que constituían la herencia de la misma, y de que acompañaron inventario ó relación, ofreciendo información de que nadie los poseía en concepto alguno; y suministrado, les fué otorgada aquélla sin perjuicio de tercero:

Resultando que dada en efecto, y publicada por medio de edictos, se opusieron á ella Doña Josefa, Doña Joaquina y Doña Coloma Romagosa, fundadas en lo dispuesto en la escritura de capitalaciones matrimoniales de Doña María Salavert y en el testamento de su padre D. Pablo, con arreglo a las cuales debían suceder en los bienes de éste los

descendientes más próximos del mismo, y por sentencia de 6 de Mayo de dicho año fué desestimada su oposición, amparándose en la posesión de los bienes á Doña Paula Estrada y D. Juan Comas, sin perjuicio de la acción de propiedad:

Resultando que en 41 de Junio siguiente dedujeron las referidas hermanas la demanda objeto de este pleito, en la que ejercitando las acciones reivindicatoria y de petición de herencia y demás reales personales procedentes, pidieron se condenase á D. José Comas y á Doña Paula Estrada á dimitir á favor de las demandantes los bienes que aquéIlos poseían procedentes de la herencia de D. Pablo Salavert, con los frutos percibidos y podidos percibir y las costas; alegando, después de consignar los hechos que quedan referidos, y en los cuales se hallan conformes las partes, que según la cláusula hereditaria del testamento de D. Pablo Salavert, habiendo fallecido sin hijos Doña María Salavert, ésta no pudo disponer de los bienes procedentes de aquél, sino que éstos, en fuerza de la sustitución establecida, habían de pasar al sustituto ó á quien correspondiera, en virtud de la referida cláusula testamenta ria, ó sea á las demandantes:

Resultando que Doña Paula Estrada y D. José Comas impugnaron la demanda, alegando que según la disposición testamentaria de D. Pablo Salavert, sólo en el caso de que su hija Engracia hubiera fallecido sin dejar hijos, hubiera podido ser heredero de aquél el que por derecho correspondiera, insiguiendo la testamentaria disposición de los antepasados del testador: que la primera heredera Doña María murió realmen⚫ te sin hijos, pero como para entonces había ya fallecido la segunda heredera ó sustituta Doña Engracia, la herencia no pasó ni pudo pasar á ella, y extinguido el deber de Doña María de traspasarla, tuvo libertad de disponer de la misma: que si bien D. Pablo Salavert dijo en su cláusula que si Doña Engracia falleciera sin hijos, fuera sa heredero, etc., como Doña Engracia había muerto con hijos, no cumpliéndose la condición de que dependía la sustitución, era como si no hubiera sido dispuesta, y no pudo crear deber alguno de Doña María, respecto de la herencia que dejó su padre, y por tanto á pesar de esta sustitución nula absolutamente tuvo aquélla libertad de disponer de la misma herencia: que los hijos de Doña Engracia aparecían en cláusula hereditaria en el único concepto de puestos en condición como los hijos que hubiera podido tener Doña María, porque su no existencia formaba la condición de los llamamientos sucesivos: que unos y otros no podían reclamar la herencia de D. Pablo más que por el derecho que les hubiese transmitido su respectiva madre, y como para transmitir un derecho era de imprescindible necesidad tenerlo, no habiéndole tenido Doña Engracia, no pudo transmitirlo á sus hijos: que éstos podrían tener derecho á la herencia de su abuelo en cuanto hubiesen adquirido directamente de éste ó indirectamente y por intermediación de alguna otra persona, demostrando que no habían adquirido directamente de su abuelo el derecho hereditario, la misma cláusula, á pesar de ser en ella mencionados: que no negaban ni dejaban de negar, lo que decían las demandantes, de que su abuelo tuvo intención de llamarlas, pero era lo cierto que no las instituyó, y que el derecho no juzgaba de las intenciones:

Resultando que las demandantes sostuvieron al replicar que no ca -¡ bía duda de que cuando Doña María Salavert otorgó su testamento no pudo tener intención de comprender en su herencia los bienes de sa padre, puesto que en aquella fecha vivía su hermana Doña Engracia,

que & haber ocurrido entonces el fallecimiento de la testadora no cabía duda alguna de que hubiera entrado en posesión de los bienes de que

se trata:}

1.

Resultando que renunciada por las partes la prueba y traídos para mejor proveer los autos de interdicto, sustanciado el juicio en dos instancias, la Sala primera de lo civil de la Audiencia de Barcelona dictó en 15 de Mayo de 1885 sentencia confirmatoria con las costas, conde pando á D. José Comas y Cardona y á Doña Paula Estrada y Albareda á dimitir á favor de Doña Josefa, Doña Joaquina y Doña Coloma Romagosa y Salavert los bienes que poseían aquéllos, procedentes de la herencia de D. Pablo Salavert, con los fratos percibidos y podidos percibir y las costas del juicio:

Resultando que D. José Comas y Cardona y Doña Paula Estrada y Albareda han interpuesto recurso de casación, por haberse infringido á su juicio;

1. El testamento de D. Pablo Salavert, que es la ley á que debe atenderse en el asunto; la 5.", tít. 33 de la Partida 7.a, y la doctrina legal, aceptada y ratificada por este Tribunal Supremo en varias sentencias, y entre ellas en la de 8 de Octubre de 1869, de que la voluntad del testador es la ley; por cuanto se declaraba que la herencia de Don Pablo Salavert correspondía á las hijas de Doña Engracia, contrariando la expresa voluntad de aquel que las puso en condición, pero que no las llamó y que estaban excluídas de la herencia, por la razón de que su madre Doña Engracia no llegó á adquirirla:

2. La ley 5., párrafo segundo del Digesto, libro 36, tít. 2.o, y la doctrina legal establecida en varias sentencias de este Tribunal, y entre ellas en la de 27 de Junio de 1867, de que cuando una institución de heredero es condicional, con condición suspensiva, no cumpliéndose la condición, no tiene efecto ni da derecho alguno en cuanto la sentencia da por existente el derecho á la herencia de D. Pablo Salavert á favor de los demandantes, en el concepto de ser aquel á quien por derecho correspondía siguiendo la disposición testamentaria de los antepasados del testador, siendo así que esta institución la ordenó D. Pablo Salavert, bajo la condición que Engracia muriese sin hijos, esto es, bajo la condición cuyo cumplimiento impidieron las mismas actoras que eran hijas de Engracia, no siendo obstáculo á este motivo de casa ción la razón de que para que la muerte de Engracia sin hijos hubiere podido elevarse á verdadera condición para la sustitución de aquel á quien por derecho correspondiese, siguiendo la disposición testamen taria de los antepasados del testador, habría sido indispensable que el derecho a la herencia hubiese llegado á realizarse y ser efectivo en la propia Engracia, por cuanto esta razón pod ía ser valedera si el susti tuto llamado después de Engracia lo hubiese sido expresa, nominal y personalmente, conforme con la doctrina establecida en la sentencia de este Supremo Tribunal de 5 de Junio de 1874;

Y 3. Y en todo caso, y aun suponiendo cierto que la muerte de María, primera hija y heredera de D. Pablo Salavert, sin hijos, hubiera deferido la herencia de éste à aquel á quien por derecho correspondiera, siguiendo las disposiciones testamentarias de los antepasados del testador, la doctrina legal establecida en varias sentencias de este Supremo Tribunal, y entre ellas en la de 8 de Octubre de 1869, de que conforme a las leyes y á las buenas doctrinas de jurisprudencia corresponde siempre al actor en el juicio justificar sus asertog; en cuanto las

actoras no justificaron de modo alguno, ni esta parte lo reconoció que fuesen ellas, aquel á quien por derecho correspondía la herencia de Don Pablo Salavert, siguiendo las disposiciones testamentarias de sus antepasados, pues no se había hecho prueba de ninguna clase, ni obraba en él disposición testamentaria alguna de los antepasados del testador D. Pablo Salavert, que hubiera podido servir de regla determinadora del derecho pretendido por las actoras; en cuyo mismo sentido se había infringido el precepto legal de que la prueba incombe al actor, debiendo ser absuelto el demandado en defecto de pruebas de éste.

Visto, siendo Ponente el Magistrado D. Francisco Soler:

Considerando que instituída Doña María Salavert heredera universal por su padre D. Pablo, con el gravamen de que si moría sin hijos ó con tales que no llegasen a la edad de poder testar pasasen los bienes con iguales condiciones á su hija Doña Engracia, es evidente que habiendo premuerto ésta á Doña María, pendiente la condición, no adquirió aquélla, ni tampoco sus hijas Doña Josefa, Doña Coloma y Doña Joaquina Romagosa y Salavert, derecho alguno efectivo sobre la herencia del D. Pablo, y al apreciarlo así la Sala sentenciadora, ha procedido de acuerdo con la voluntad del testador, que es la ley, y sin infringirla, como suponen D. José Comas y Doña Paula Estrada, recarrentes, en el primer motivo del recurso:

Considerando que no obstante haber premuerto la Doña Engracia á Doña Maria, ésta no ha podido disponer como lo ha efectuado de los bienes de su padre à favor de los citados Comas y Estrada, por cuanto el testador instituyó heredera en tercer lugar a aquel que de derectio correspondiera, siguiendo la testamentaria disposición de sus antepasados, ó sean los parientes más próximos, en cuyo caso se encuentran las recurridas, porque caducado el derecho de Doña Engracia en concepto de heredera sustituta, no afecta á los demandantes la limitación que el festador concretamente impuso á sus ya expresadas hijas, naciendo por consecuencia el derecho de los parientes desde el momento en que Doña María falleció sin hijos, y por lo que es de estricta aplicación el principio de derecho de que el instituto dado al sustituto se entiende también dado al instituído; y con haberlo estimado la Sala no ha infringido las leyes invocadas en el segundo motivo;

Y considerando que estando conformes las partes litigantes en que las recurridas son hijas de Doña Engracia, segunda hija del testador, el inmediato parentesco con éste resulta probado, sin que al declararlo la Sala haya incurrido en error de derecho ni de hecho ni desconocido el principio que se alega en el tercer motivo, ó sea que la prueba incumbe al actor, puesto que ésta ha cumplido el precepto legal; y por tanto;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no habor lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por D. José Comas y Cardona y Doña Paula Estrada y Albareda, á quienes condenamos á la pérdida de la cantidad depositada, que se distribuirá con arreglo a la ley, y en las costas; y librese á la Audiencia de Barcelona la certifi cación correspondiente, con devolución del apuntamiento remitido.(Sentencia publicada el 26 de Marzo de 1886, é inserta en la Gaceta do 31 de Julio del mismo año.)