D. Antonio á entregar al demandante D. Lorenzo las porciones correspondientes de los legados hechos por el padre común D. Juan á sus hijas Francisca y Raimonda, cuyas porciones se fijarían en el correspondiente juicio de liquidación:

Resultando que D. Lorenzo Bosch y Miret ha interpuesto recurso de casación, citando en su apoyo como infringidos:

1. El art. 1513 de las Constituciones de Cataluña, que reconoce à los póstumos el mismo derecho que á los nacidos, en cuanto à la parte legítima de la herencia:

2. El art. 150 de las mismas Constituciones, según el cual los descendientes son llamados á la sucesión del testador en la cuarta parte de sus bienes teniendo derecho, según el artículo siguiente, en su apartado 2.o, á pedir el suplemento cuando se les señale una cantidad 6 cosa menor en valor á dicha cuarta parte ó legítima; cuya disposición ha sido constantemente seguida por este Tribunal Supremo, como puede verse entre otras en la sentencia de 18 de Noviembre de 1872, por la que se declara no ser exacto el principio de que en Cataluña sea heredero forzoso el hijo mayor del testador; porque, según las Constituciones del territorio, el padre puede testar libremente, salvo la cuarta parte de la herencia, en que consiste la legitima de todos los hijos que tuviera;

Y 3. El art. 1516, por el que desde el día de la muerte del padre acreditan los legitimarios los fratos de la porción legítima que no les ha sido satisfecha, toda vez que, aun suponiendo que el padre del recurrente hubiera querido en su testamento no preterirle, cuando dijo que en el caso de morir sus hijos Juan y José sin hijos ó antes de la edad de testar pasase la herencia á sus demás hijos ó hijas, es lo cierto que no percibió nada de la herencia, que fué distribuída entre su hermano mayor como heredero, y los demás como legatarios, teniendo por consiguiente perfecto derecho á la restitución in integrum por haberse pedido este beneficio dentro del tiempo que la ley señala, así como la acción De inofficioso testamento, según la ley 1., tít. 8.o, Partida 6., y la 20 del tit. 1.° de la misma Partida.

Visto, siendo Ponente el Magistrado D. Francisco Soler:

Considerando que D. Juan Bosch en su testamento de 16 de Diciembre de 1838 instituyó herederos á sus hijos é hijas, determinando el orden de suceder, y en este concepto no pretirió á su hijo Lorenzo, póstámo en la fecha del testamento, puesto que llamados, según la cláusula hereditaria, los hijos, fué comprendido el póstumo, á quien la ley estima vivo en todo lo que le es beneficioso, y por ello la Sala, al negar la nulidad del testamento pedida por el recurrente se ha ajustado á la volantad del testador, y no ha infringido el art. 1513 de la Constitución de Cataluña, ó sea la institución De exheredatione liberorum, citadas en primer lugar:

Considerando que la sentencia recurrida, por la que no se mandó la dimisión ó entrega de la séptima parte de la cuarta de los bienes del testador con los frutos desde la muerte de éste infringe la ley 2.", título 5., libro 6.o, volumen 1.o de las Constitaciones de Cataluña, y Jemás indicados en segundo y tercer lugar que defieren á los descendientes llamados á la sucesión del testador, y como legítima la cuarta parte de los bienes repartida entre los mismos por las reglas del intestado, con los frutos desde la fecha expresada, haciendo por ello procedente el recurso en este particular;

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Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. Lorenzo Bosch y Miret, y en su consecuencia casamos y anulamos la sentencia que en 27 de Julio de 1885 dictó la Sala primera de lo civil de la Audiencia de Barcelona, en cuanto por ella no se dió lugar á la entrega de la séptima parte de la legíti ma paterna; y que no ha lugar en lo relativo á la nulidad del testamento de D. Juan Bosch.-(Sentencia publicada el 7 de Mayo de 1886, é inserta en la Gaceta de 23 de Junio del mismo año.)

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Recurso de casación (7 de Mayo de 1888).-Sala primera.— MEJOR DERECHO A UNOS BIENES. -Ha lugar en parte al interpuesto por D. Lorenzo Yañez Aleil y otros con D. Lucio Esteve y otros (Audiencia de Valencia), y se resuelve:

1.° Que al nombrar el testador keredera universal á su mujer, y al disponer que después de la muerte de ésta los bienes que procedían de su madre pasasen á sus primos en representación de sus madres, y á falta de ellos á sus sobrinos, por iguales partes, exceptuando los que, según su expresión, fuesen mayorazgos, reveló claramente su voluntad de que sólo heredasen dichos bienes sus primos hermanos por linea materna, y en su defecto los hijos de éstos, sus sobrinos segundos, es decir, los hijos ó nietos de sus lías carnales, hermanas de su madre, que sobrevivieran á su referida consorte y heredera universal:

2.° Que siendo esta la recta inteligencia de la cláusula testamentaria de que se trata, y debiendo el heredero tener capacidad para adquirir la herencia al tiempo de deferirse la sucesión, lo que no tuvo lugar en este caso hasta el fallecimiento de la esposa instituída, ningún derecho adquirieron, ni por consiguiente pudieron transmitir á sus sucesores, los mencionados primos y sobrinos del testador que premurieron á la citada esposa de éste, y en tal concepto, al declarar la sentencia re currida que la sucesión del testador, respecto á los bienes litigiosos, se abrió á la muerte del mismo, y al partir de esa base para hacer la ad· judicación, entre los participes de la herencia, infringe la voluntad del testador, que es la principal ley en la materia:

3.° Que, por otra parte, la cuestión en este punto quedó ejecutoria mente resuella por el auto firme, razón por la cual ha sido también infringida la cosa juzgada; sin que obste para ello que la declaración explicita y terminante que contiene se consigna en los considerandos de la sentencia y no en su parte dispositiva, porque si bien aquéllos nada re suelven por lo que generalmente no son materia propia de casación, según tiene declarado el Tribunal Supremo, esto no se entiende ni debe entenderse cuando, como sucede en este caso, el fallo y los considerandos están tan identificados que aquél no se explica ni puede sostenerse sin los molivos ó fundamentos que le sirven de apoyo;

14. Que estando como estaban suprimidas las vinculaciones en la fecha del fallecimiento de la heredera universal, que es cuando nació el derecho de los llamados á la parte de herencia que se litiga, ya se refiera sólo á los sobrinos, como supone la sentencia reclamadă, la excepción que el testador hizo de los que poseyeran mayorazgos, ya com

prenda también á los primos, como parece más conforme con la voluntad de aquél, el recurso en esta parle no tiene razón de ser, toda vez que falta el supuesto de la exclusión.

En la villa y corte de Madrid, á 7 de Mayo de 1886, en el pleito seguido en el Juzgado de primera instancia del distrito de Serranos y en la Sala de lo civil de la Audiencia de Valencia entre D. Lorenzo Yañez y Adell, Abogado, vecino de Valencia; D. Honorio Pereda y Mercader, comerciante, de la misma vecindad, como marido de Doña Angela Fuerles Yáñez, y D. José María Cáceres y Moliny, Presidente de la Audioncia territorial de Canarias, por sí, en representación de su mujer Doña Isabel Fuertes Yáñez y de su hija Doña Isabel de Cáceres y Fuertes, de una parte; de otra D. Lucio Esteve, como marido de Doña Leonor Kos de Ursinos; D. José Gil y Martinez, D. Antonio Gil y Llopis, Don Salvador Gil y Martinez, D. Matias Berenguer y Gil, D. Juan Roca, como marido de Doña Florencia Gil y Martinez; D. Vicente Gil Llopis, D. José Berenguer Gil, D. Miguel Gil Martinez y D. Melchor Gil y Mar-. tínez, labradores, vecinos de la Vega de Valencia, excepto el último, que lo es de Burriana; de otra D. Antonio Almenar y Noguera, aperador, vecino de Valencia; de otra D. Tomás Yáñez de Saboya, por sí y como albacea de Doña Concepción Navarro Rizo, y por defunción de dicho D. Tomás su viuda y heredera Doña Escolástica Arboles y Nobot, propietaria, vecina de Valencia, y con los estrados respectivos en ausencia y rebeldía de Doña Escolástica Palau y Romeu, como madre de los menores D. Juan, Doña Desamparados, D. José y Doña Escolastica Lluesma y Palau; D. Francisco, D. José Ramón y D. Pascual Abergues y Navarro, Doña Isabel y Doña Teresa Cardona y Marqués, Doña Josefa y Doña Antonia Escolá é Ibáñez, D. Tomás Ros Sagareta, Doña Severina Giner y Marqués, D. Francisco Giner y Giner, D. Juan Bautista, Doña Josefa, Doña Inés y Doña Doleres Giner y Casanova, Doña Serafina, Doña Vicenta, Doña Salvadora, Duña Andrea y Doña Mariana Giner y Real; D. Pedro Cabo y Pascual, como padre de Doña Rosario, D. Pedro, D. Francisco, Doña Teresa, D. José y D. Hermenegildo Cabo y Giner; D. Bautista Salvador, como padre de D. Bautista Salvador y Cabo, y D. Francisco Tárrega, como marido de Doña Antonia Cabo y Giner, sobre mejor derecho à parte de los bienes del Barón de San Vicente; pendiente ante Nos en virtud de recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por D. Lorenzo Yáñez y Adell, D. Honorio Pereda y Mercader y D. José María Cáceres y Moliny, en representación estos dos últimos de sus respectivas esposas, bajo la dirección del Licenciado D. Manuel Silvela, y en el acto de la vista del Letrado D. Ricardo de Guillerma; y representados por el Procurador D. Joaquín Díaz Pérez, habiendo sido defendida y representada Doña Escolástica. Arboles y Nebot, vinda de D. Tomás Yañez, por el Letrado D. Trinitario Ruiz Valarino y por el Procurador D. Pedro García Gonzalez; y no habiendo comparecido ninguna de las otras partes:

Resultando que D. Manuel Maria Giner y Saboya, Barón que fué de San Vicente, dejó dispuesto en su testamento de fecha 5 de Enero de 1829, después de nombrar por su heredera universal á su esposa Doña Josefa Feliú y Grau, que era su voluntad que lo perteneciente á la casa de Saboya, por su madre Doña Vicenta Saboya y Cañas, después de la muerte, dice literalmente: de mi consorte, pase á mis primos en representación de sus madres, y á falta de éstos á mis sobrinos por igua

les partes, exceptuando los que fuesen mayorazgos; y que de la parte de los Giner, libre después del fallecimiento de dicha su consorte, se entregue á la fábrica parroquial 1.000 pesos por una vez, y lo demás lo dejo a disposición de mi consorte:

Resultando que en 6 de Mayo de 1865 D. Tomás y Doña Francisca Yáñez Saboya, nietos de Doña Isabel Saboya y Cañas, y Doña Concepción Navarro R zo, nieta de Doña Francisca Saboya y Cañas, y dichas Doña Isabel y Doña Francisca, únicas hermanas de la madre del Barón de San Vicente, manifestando que no se había practicado división alguna ni hecho separación entre los bienes de Giner y de Saboya á la muerte del Barón de San Vicente, ni se había dividido tampoco la propiedad de los bienes de Saboya entre las personas que tenían derecho á ellos, pidieron al Juzgado de primera instancia del distrito de Serra nos de la ciudad de Valencia la prevención del juicio voluntario de testamentaria del susodicho testador, á lo cual se dió lugar en auto de 19 de aquel mismo mes de Mayo de 1865 mandando citar á los intere.sados:

Resultando que en virtud de dicha citación comparecieron, entre otros interesados, D. Lorenzo y Doña María Yáñez Adell, nietos también de una de las hermanas de la madre del testador, ó sea Doña Isa bel Saboya y Cañas; los cuales pidieron reposición del auto de 12 de Mayo, diciendo que el Barón de San Vicente nombró en su testamento heredera universal á su esposa Doña Josefa Feliú, y sólo para después de la muerte de ésta mandó una parte de sus bienes, ó sean los de la casa de Saboya, á los primeros que hubiere en representación de sus madres, y si no quedaba ninguno á sus sobrinos: que por lo tanto, los herederos del Barón deberían ser aquellos de sus parientes que existieran al fallecimiento de Doña Josefa Feliú; y que cuando llegara tal caso podría utilizarse el derecho que prematuramente formulaban Don Tomás y Doña Francisca Yáñez Saboya y Doña Concepción Navarro y Rizo:

Resultando que por auto de 26 de Mayo de 1866 reformó el Juzgado el de 12 del mismo mes de Mayo del año anterior, declarando no haber lugar á la prevención de testamentaría del Barón de San Vıcente; y remitidos los autos en apelación á la Audiencia del territorio, fué confirmado el auto apelado de 26 de Mayo de 1866 por el que la Sala de lo civil dictó en 28 de Enero de 1877, fundado en que hasta el fallecimiento de Doña Josefa Feliu, heredera universal del Barón de San Vicente, no nacía el derecho en los llamados en su testamento á heredar los bienes pertenecientes á la casa de Saboya, ni podían, por consiguiente, ser hasta entonces conocidos los que debian percibirlos:

Resultando que acreditado en los autos por D. Tomas Yáñez y Doña Concepción Navarro el fallecimiento de Doña Josefa Foliú y Grau, que tuvo lugar en 12 de Enero de 1868, se dictó auto á su instancia en 18 de Agosto de aquel mismo año, previniendo el juicio voluntario de testamentaría de que se trata únicamente en cuanto a los bienes pertene cientes á la casa de Saboya por la madre del Barón Doña Vicenta Saboya y Cañas; y practicadas las debidas citaciones y publicados los edic tos correspondientes, comparecieron pretendiendo derecho en la herencia, además de un número crecido de parientes del Barón de San Vicente por línea paterna, los susodichos D. Tomás Yañez Saboya y Doña Concepción Navarro Rizo, bajo una representación; bajo otra, D. Pascual, D. José y D. Francisco Abargues Navarro, y Doña Isabel y Doña

Teresa Cardona Abargues; bajo otra, Doña Tomasa y Doña Josefa Es colá Yáñez, hijas de D. Salvador Escola y de Doña Antonia Yáñez Sa boya, y otros varios:

Resultando que comunicados los autos á cada una de las partes opositoras, evacuó el traslado la de D. Tomás Yáñez Saboya, por sí y como heredero de su hermana Doña Francisca, y como albacea además de Doña Concepción Navarro Rizo, que había fallecido en 23 de Marzo de 4871, manifestando que Doña Isabel Saboya, hermana de la madre del Barón, estuvo casada con D. Tomás Yáñez y tuvo cinco hijos, llamados D. Tomás, D. Vicente, D. Luis, Doña Isabel y Doña Antonia, de los que premurieron á su primo el Barón D. Tomás, D. Luis y Doña Antonia: que el D. Vicente Yáñez, primo del Barón, casó con Doña Agustina Saboya y tuvo tres hijos, el alegante D. Tomás, Doña Francisca y Doña Vicenta, premuriendo ésta á su padre: que la otra prima del Barón Doña Isabel, hermana del D. Vicente, falleció en 1842. bajo testamento en el que instituyó heredero á dicho su hermano D. Vicente, con la condición de que pasara la herencia á sa fallecimiento á sus dos hijas Doña Francisca y Doña Vicenta: que habiendo fallecido la Doña Vicenta antes que su tía Doña Isabel, se declaró la herencia de esta úl tima intestada en una mitad y se distribuyó en tres partes, una á su respectivo hermano D. Vicente, otra á D. Lorenzo y Doña María Yáñez Adell, en representación de su padre D. Luis, y la tercera á Doña Tomasa y Doña Josefa Escolá Yañez, en representación de su madre Doña Antonia: que Doña Francisca, hija de D. Vicente, falleció intestada en 1866, dejando por único heredero legítimo al alegante D. Tomás: que ror otra parte la otra hermana de la madre del Barón llamada Doña Francisca, casó con D. Antonio Navarro y tuvo cuatro hijos, llamados D. Francisco, D. José, Doña Catalina y Doña Antonia Navarro y Saboya, de los que premurió al Barón el D. Francisco: que el D. José Navarro Saboya casó con Doña Dolores Rizo y tuvo dos hijos, llamados Doña Dolores y Doña Concepción, habiendo ésta heredado á aquélla: que por la cláusula del testamento del Barón de San Vicente se sustiLuía una sucesión condicional, puesto que habiendo de pasar los bienes á los en ella llamados el día incierto de la muerte de la viuda usufructaaria, caía de lleno este caso dentro de la máxima que dice que el día incierto hace condición en los testamentos, y el derecho por lo tanto de los herederos, primos ó sobrinos del testador había nacido á la muerte de éste: que en dicha cláusula testamentaria se llamaba sólo á la sucesión á los primos ó sobrinos maternos, y con la frase excep tuando los que fuesen mayorazgos,» se comprendía sólo á los sobrinos, pero no á los primos, en representación de sus madres: que el derecho á los bienes en cuestión se dividió á la muerte del Barón en dos partes, una correspondiente á D. Vicente y Doña Isabel Yáñez Saboya, bijos de Doña Isabel, una de las dos hermanas de la madre del testador, y la otra perteneciente á D. José y Doña Catalina Navarro, en representación de la otra hermana llamada Doña Francisca: que la cuarta parte de los brenes, ó sea la mitad de aquella primera mitad correspondiente á Doña Isabel Yáñez, se dividió por su testamento entre sus sobrinas Doña Francisca y Doña Vicenta, y la parte que hubiera correspondido á esta última, si no hubiera premuerto à la Doña Isabel, ó sea un octavo de los bienes en cuestión, se distribuyó entre los herederos abintestato, habiendo correspondido por esta razón un vigésimocuarto avo á D. Vicente Yáñez, otra fracción igual a D. Lorenzo y Doña María Yáñez