posesión y administración de los bienes del intestado, á llenar las atribuciones y deberes que se determinan en los siguientes artículos, siempre que la República haya estipulado en favor de sus Cónsules tales atribuciones en algún Tratado vigente concluído con el Gobierno de la Nación en que reside, ó que, en defecto de cstipulición expresa, las ley s del país ó las prácticas en él recibidas no establezcan otra cosa.

Una vez declaradas las atribuciones que nuestros Cónsules deben desempeñar, como inherentes á su cargo, ya sea que existan Tratados ó Convenciones, á este respecto, ya sea cuando las leyes del país ó las prácticas en él recibidas no establezcan otra cosa, es evidente que sin necesidad de una estipulación ad hor, no podía negarse á un Gobierno extranjero el reconocimiento de iguales atribuciones que las concedidas á un Cónsul peruano no tuviese embarazo para desempeñarlas en el país á que pertenece el Cónsul. --Si la Legación de Italia, sin sujetarse á la forma de una Convención diplomática, hubiese solicitado que se permitiese á sus Cónsules el ejercicio de las atribuciones que el Reglamento de la República concede á los suyos, fundando su solicitud en el tenor de los artículos trascritos, ó en la práctica que, cuando ménos con respecto á los Cónsules italianos, se había observado en la República y en la que se observa en aquel Reyno, respecto á los Cónsules extranjeros, en cuya virtud los Cónsules peruanos pueden ejercitar sus funciones sin necesidad de una Convención expresa, el Gobierno habría accedido á esta solicitud por medio de una mera declaración, en forma de resolución ó decreto, sin que se le pudiese afrontar una infracción constitucional, pues no habría hecho otra cosa que ejecutar sus propias disposiciones, fundadas, no en Tratados ó en Convenciones existentes, sino en principios y doctrinas del derecho consuetudinario admitidos y reconocidos por él.

En rigor jurídico y diplomático no habrá, pues, necesidad de una Convención que los Cónsules italianos desempeñen en el Perú las atribuciones que los Cónsules de la República puedan ejercer en Italia, sujetándose á su reglamento y á la práctica de aquel Reyno. La forma no es la esencia de las cosas ó derechos, menos cuando prescindiendo de ella, pueden ser reclamadas y obtenidas las unas y ejercitarse los otros.

La observación propuesta por el Tribunal, considerada en abs tracto, puede ser sostenible en una tésis abstracta. La Constitución exige la aprobación legislativa de los Tratados, Concordatos y Convenciones que celebre el Ejecutivo con los Gobiernos extranjeros; luego no debe ser obedecida la que se ha celebrado hasta que se obtenga su aprobación. Nada habría que replicar á esta

observación, sobre la base de que guar lase una completa uniformidad con los incisos 11 del artículo 94 y 16 del 59 de la Constitución.

Pero si lo que la Convención tiene por objeto es el reconocimiento de derechos exigibles, y franqueado por las leyes ó los usos de la República; si para ellas es obligatoria la concesión, no solo por esta razón, sino por que está perfectamente obligada á concederlo á cualquiera nación en donde sus Cónsules puedan ejercitarlas; si en estos casos nada de nuevo habría que someter á la aprobación del Congreso, por que la concesión no importaría mas que el cumplimiento del Reglamento que rige en el Perú, y que declara implícitamente que reconocería en los Consules extranjeros los mismos derechos determinados con que ha investido á sus Cónsules cuando estos no tengan inconveniente para ejercitarlos en el lugar de su residencia, entónces lo abstracto del punto que se discute no debe ya ocupar el lugar de la realidad de los hechos que ha debido tenerse presente, así com la facultad del Gobierno. para convenir con la Legación de Italia en que sus Coasules desempeñarán las funciones enumeradas en la Convención, mientras se celebra otra; porque esas funciones son inherentes á sus propios Cónsules, y era oportuna, sin ger necesaria, esta declaración una vez solicitada por la Legación, sin poder ser denegada, sea cual fuere la forma en que la reclamase desde que, como se ha dicho, la prescribe nuestro Reglamento, en cuyo caso desaparece to la abstracción, así como la necesidad de aguardar la aprobación del Congreso para que se cumpla una disposición que en nada se opone á la jurisdicción y soberanía nacional y que, por el contrario, tiene por objeto sostener y hacer respetar estas garantías en sus relaciones con otros Estados y con benéfica reciprocidad en favor de los peruanos.

Por lo expuesto, cree el Fiscal que V. E. puede servirse declarar que en las atribuciones de la Ilustrísima Corte no está la de hacer observaciones á la citada suprema resolución fuera de los juicios que está llamada á conocer.

Lima, Junio 23 de 1878.

La-Rosa.

Lima, Julio 18 de 1878.

Visto este expediente, y de conformidad con el dictámen fiscal que precede, se declara que no está en las atribuciones de la Corte Superior de este Departamento la facultad de hacer observaciones á la suprema resolución de 8 de Mayo último, aprobatoria del protocolo celebrado entre el Ministro de Relaciones Exteriores del Perú y el Encargado de Negocios de Italia, declarandovigente, de una manera provisional, los artículos XIV y XV de · la Convención Consular de 3 de Mayo de 1863. (1)

Comuníquese, con cópia del mencionado dictámen fiscal, regístrese y publíquese.

Rúbrica de S. E.

Irigoyen.

DICTAMEN FISCAL

Excmo. Señor:

El señor Presidente de la Iltma. Corte Superior de Justicia, habría excusado toda contestación á la resolución que el Gobier no expidió, declarando que en las facultades del Tribunal Superior no estaba la de hacer observaciones á los decretos supremos, si el Fiscal no hubiese establecido doctrinas trascendentales y for mulado cargos que, á juicio del Tribunal, no son de rigurosa exactitud. Sin esas doctrinas y esos cargos, se habría conservado inalterable la justa y cumplida deferencia que le han merecido siempre los actos del Supremo Gobierno. Sin embargo, esas doctrinas, y lo que el señor Presidente califica de cargos, no se habrían enunciado, si siempre hubiese sido inalterable la deferencia del Superior Tribunal cuando se le comunicó el decreto del Gobierno, que declaró vigentes los artículos XIV y XV de la Convención Consular con el Reyno de Italia.

Porque al final del oficio de Mayo se dijo que se comunicaba el protocolo á la Iltma. Corte para los efectos consiguientes, se vió precisada, según su digno Presidente, á contestar al Gobierno que cumpliría con lo acordado en él, cuando fuera aprobado por

(1) Véase las páginas 311 y 312.

el Congreso; y que dió esta contestación, porque los términos con que concluyó el oficio, cualquiera que fuera su sentido, quedaban satisfechos con ella. Desgraciadamente, el Fiscal no vió en esos términos el alternativo propósito á que el señor Presidente los sujeta. No pudo ereer, y ahora mismo no cree, que el protocolo hubiese sido trasmitido al Tribunal, para darle simplemente conocimiento de su existencia; y si tal hubiese sido el concepto de la Iltma. Corte, es evidente que su contestación se habría limitado á un mero acuse de recibo. Ese concepto, pues, no pudo ser otro que el que vió el Fiscal, y la convicción de la Iltma. Corte aparece tan íntima y única que aseguró que cumpliría la Convención cuando fuese aprobada por el Congreso ó, lo que es igual, que no la cumpliría hasta entonces.

Sobre esta explícita negativa, se pidió dictámen al Fiscal, y lo emitió con la sinceridad y franqueza que acostumbra, opinando porque la I'tma. Corte no tenía facultad para observar las resoluciones ó decretos supremos, con el fin de suspender su ejecución, y adoptó este medio por tratar de tan desagradable incidente en su aspecto menos notable, y porque bien claro se vé en su dictamen la situación en que se encontró entre dos inconvenientes, de los cuales el uno podía conducir á la vacilación del crédito del Gobierno ante el de la nación con cuyo representante se acordó el protocolo y á la privación de los medios que los Estados civilizados reconocen en los Cónsules de of as potencias y que no pueden negarse en el Perú, independientemente de toda convención, una vez que, sin ella, se le concede á los nuestros; y el otro, que ofrecía observaciones más ó menos fundadas, que el Fiscal previó que se aducirían por la Iltma Corte, para justificar su negativa, y se anticipó á hacerse cargo de ellas. En esta situación, se decidió por lo que le pareció menos expuesto en la discusión á la dignidad y buen crédito del Gobierno en sus relaciones internacionales, á las mas comunes y sanas doctrinas del Derecho de Gentes, al beneficio de nuestros nacionales y á la eficacia en los procedimientos de nuestros juzgados cuando se trata de bienes cuyos interesados no son peruanos y están ausentes de la república,

No vió el Fiscal, y ahora mismo no vé, infracción constitucional en el hecho de mandar cumplir una Convención provisional, de que el Gobierno debía dar cuenta al Congreso, en que se concede derechos que pueden exigirse y deben declararse, sin necesidad de aquella formalidad, y que se han reconocido y reconocen en el Perú á los Cónsules de los Estados con quienes culti va relaciones de amistad.

Acaba de morir en París nuestro compatriota don Felipe San

tiago Gordillo, y, á pesar de que está desahuciado el Tratado de Amistad y Comercio que celebramos con la Francia, en el cual estaba comprendida la declaración de aquellos derechos, nuestro Cónsul en París, asociado del Juez local, ha hecho el inventario y depósito de los bienes de Gordillo, desempeñando así, sin necesidad de Convención, las mismas atribuciones que se reconoce en la celebrada con Italia. Si un Cónsul de este Reyno hubiese tratado de desempeñarlas en nuestro territorio antes de ajustar el protocolo provisional, ni el Gobierno, ni los tribunales le habrían negado, con razón, el ejercicio de las atribuciones que nuestro Reglamento, que es tan obligatorio como una ley del Estado, concede á nuestros Cónsules, para que las ejerciten en otras naciones que sin necesidad de Convención se les reconoce.

Además, habiendo el Ejecutivo aprobado el protocolo, con cargo de dar cuenta al Congreso, procedimiento autorizado por la costumbre en los actos del Gobierno, cuando crée practicarlos por necesidad ó porque lo exige el bien público, ningún riesgo había relativamente á la responsabilidad que el Presidente asegura haber tenido el Tribunal; porque el mismo señor Presidente está persuadido de que el protocolo obtendrá la sanción legislativa, y de que desaparecerá si no la obtiene.

De otro lado, siendo un principio generalmente establecido y observado por las naciones civilizadas, el reconocimiento en los Cónsules de las facultades á que se refiere el protocolo, y que se consideran por ellos mismos inherentes á este cargo; es consiguiente que el Estado donde se reconocen, al admitir un Cónsul, lo admite con esas facultades, porque está seguro de la reciprocidad cuando la ley de la Nación que manda el Cónsul las franquea, como sucede en el Perú. Así se ha verificado en el caso de Gordillo, y así se verificará en nuestro territorio, si en él se repitiese el caso con un súbdito francés, sin que haya necesidad de una Convención. Entónces ¿dónde está la necesidad de celebrarla y de que sea aprobada por el Congreso, cuando no se trata sino de cumplir nuestra propia ley, que es la misma que la Francia y la Italia cumplen con el Perú? Por esto dijo el Fiscal, que, en tésis abstracta, sería sostenible una discusión sobre este punto, mirando solo nuestro artículo constitucional; pero que los hechos ya establecidos, la naturaleza y materia de que se trata, la hacían innecesaria á este respecto, á no ser que se quisiera discutir sobre meras formas.

Cierto es que el Tribunal no ha negado al Poder Ejecutivo su competencia para ajustar Tratados y Convenciones, ni se entrometió á examinar la conveniencia ó inconveniencia del protocolo; pero no solo negó la obediencia á la suprema resolución, sinó que