Legislación comparada.-Lo mismo que este artículo disponen el 1.854 del Código holandés; 2.007 del francés; 1.761 del italiano, y 1.368 del portugués.

Art. 1.737. El mandatario, aunque renuncie al mandato con justa causa, debe continuar su gestión hasta que el mandante haya podido tomar las disposiciones necesarias para ocurrir á esta falta.

Art. 1.738. Lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante ú otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es válido y surtirá todos sus efectos respecto á los terceros que hayan contratado con él de buena fe.

Precedentes. -Reproduce las leyes 26 y 58 del tít. 1.o, libro 17 del Digesto, y el párrafo 10, tit. 27, libro 3.o Instituciones, y aplica con acierto el principio ex equo et bono.

Legislación comparada.-Concuerdan con éste los articulos 1.855 del Código holandés; 2.008 y sig. del francés; 1.762 del italiano; 1.366 del portugués; 2.199 del de Colombia, y 2.173 del chileno.

Art. 1.739. En el caso de morir el mandatario, deberán sus herederos ponerlo en conocimiento del mandante y proveer entre tanto à lo que las circunstancias exijan en interés de éste.

Precedentes. Es una consecuencia de lo que preceptuaba la ley 40, titulo 2.o, libro 17 del Digesto.

Legislación comparada. -Este precepto tiene sus concordantes con los artículos 1.856 del Código holandés; 2.010 del francés; 1.763 del italiano; 1.367 del portugués; 2.196 del de Colombia, y 2.170 del chileno.

ACCIONES Y PROCEDIMIENTOS

El mandante tiene acción personal contra el mandatario:

1.o Para obligarle á cumplir el mandato, ó, en otro caso, para reclamar de él los daños y perjuicios que se causen por el incumplimiento;

2.o Para que le rinda cuentas y le entregue lo percibido por virtud del mandato;

3.o Para que le pague los intereses de las cantidades que aplicó á usos propios, desde el día en que lo hizo, y de las que le deba al concluir el mandato.

La misma acción tiene contra el sustituto del mandatario en el caso del artículo 1.721..

Tiene el mandatario acción personal contra el mandante:

1. Para que le provea de fondos ó le reembolse de lo gastado, con los intereses en este último caso;

2.o Para que le indemnice de los daños y perjuicios que le haya ocasionado el cumplimiento del mandato;

3.o Para que le satisfaga la retribución convenida, en el caso de haberse estipulado, ó la que corresponda cuando el mandatario tiene por ocupación el desempeño de servicios de la especie á que se refiera el mandato. Esta acción se deducirá en juicio declarativo, exceptuándose á los Procuradores, respecto de los cuales tienen los artículos 8.o y 9.o de la ley de Enjuiciamiento civil establecido un procedimiento especial y privilegiado. De las disposiciones que contiene el capítulo 4. puede nacer una nueva acción á favor del mandante, para exigir del mandatario la devolución del documento en que conste el mandato, y los daños y perjuicios que sufriera por la renuncia del mismo. Esta acción es personal y se ejercitará en juicio declarativo.

DERECHO INTERNACIONAL

Dice un ilustrado jurisconsulto y escritor notabilísimo (1), que el mandato es un contrato de derecho de gentes, que puede celebrarse con el extranjero, ya sea éste mandante, ya mandatario.

Para determinar por qué ley debe regirse el mandato, debe distinguirse respecto del mismo como de los demás contratos, la forma y el fondo.

En cuanto á la forma de este contrato, admítese en general la regla tantas veces citada locus regit actum, advirtiendo, que si por el mandato se confiere poder para hipotecar un inmueble, dicha regla se referirá meramente á la forma extrínseca del acto; pero no en modo alguno á la clase de documento en que el poder ha de conferirse, que será siempre la escritura pública, si así lo exige la lex rei sitæ, aunque según la lex loci contractus baste el documento privado.

En cuanto al fondo (ó sea á la extensión de los poderes, etc.), claro está que habrá que atenerse, como en todos los contratos, á la voluntad expresa ó presunta de los contratantes, siempre que no se oponga al interés general, ni lleve consigo violación alguna de las leyes de orden público. En lo que á la interpretación de la voluntad presunta se refiere, proponen la mayor parte de los autores que debe aplicarse la lex loci contractus, si los contratantes se hallan en el mismo país; pero si se hallan en países diferentes, sostienen unos que debe estarse á lo que disponga la ley en donde se haya aceptado el mandato, y otros que debe regir la ley del lugar donde la aceptación haya llegado á conocimiento del mandante. No obstante lo dicho, cuando el mandante y mandatario sean del mismo país, se entenderá que han querido someterse á la ley común ó personal de ambos.

Finalmente, si el mandatario sólo tuviese facultad para preparar y proponer el contrato, reservándose tácita ó expresamente el mandante la facultad de ultimarlo, se regirá por la ley del lugar donde la aceptación se le notifique.

(1) Massé, Droit Com., núm. 505.

TÍTULO X

DEL PRÉSTAMO

CONSIDERACIONES GENERALES

1.-El préstamo, como medio de satisfacer las necesidades de la vida social, es uno de los contratos más útiles y convenientes. Facilita al prestatario la adquisición de cosas que le son necesarias ó indispensables en un momento dado, y de las cuales carecería en ese momento. El prestamista que le entrega esas cosas, si bien con la obligación de devolverlas ó de que le devuelva otras equivalentes, confiando en el crédito personal del prestatario, ó en el de un tercero, fiador, ó en el crédito real, cuando se agrega al contrato de préstamo el de prenda ó el de hipoteca, realiza un acto de gracia y una obra de beneficencia, cuyas inmediatas consecuencias pueden ser, y son en muchos casos, el salvar de la deshonra á un hombre pundonoroso, ó de la ruina á una desgraciada familia. Por eso decía el legislador de las Partidas que «emprestido es una natura de pleito de gracia, que acaesce mucho amenudo entre los omes, de que reciben placer e ayuda los unos de los otros.» Este es, á nuestro juicio, el verdadero carácter del préstamo, y estos son los fines que está llamado á cumplir. Pero como todo en la vida se bastardea, ocurre que, sacrificando los hombres los afectos del corazón á los intereses materiales, lo que es y debiera ser solamente acto de gracia se convierte en elemento de esplotación de las desgracias ajenas, y en vez de servir de socorro al pobre y necesitado, sirve para enriquecer, á costa de éste, al poderoso y despiadado usurero. Defectos son estos de la naturaleza humana, que en vano las leyes han intentado corregir y evitar.

El préstamo tiene por objeto el uso ó el aprovechamiento temporal de los beneficios de una cosa. Y como hay cosas que para usarlas es preciso consumirlas, y otras que, por el contrario, pueden usarse temporalmente sin consumirse, resulta que en el primer caso, no pudiendo devolverse las mismas cosas que se recibieron por haberse usado y consumido, es preciso sustituirlas con otras equivalentes de la misma especie, cantidad y calidad. De esta diferente condición ó naturaleza de las cosas que pueden ser objeto del préstamo, según que se consuman ó no por el uso, nace la distinción del préstamo mutuo y del préstamo de uso ó como

dato; distinción y tecnicismo que está consignado en nuestras antiguas leyes, que así se apreciaba y usaba en el lenguaje de las escuelas, en las obras de los tratadistas y en la práctica del foro. El Código civil, si bien conserva y explica la diferencia de concepto que de la referida distinción se desprende, art. 1.740, ha sustituído la palabra mutuo por la de simple préstamo, y esta es la única novedad que ofrece en punto á la determinación de las dos especies de préstamo, que de antiguo venían sancionadas y reconocidas.

Por el contrato de préstamo, dice el art. 1.740, una de las partes entrega á la otra, ó alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero ú otra cosa fungible, con condicion de volver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo. Son cosas fungibles, dice el artículo 337, aquellas de que no puede hacerse el uso adecuado á su naturaleza sin que se consuman, y cosas no fungibles las demás; de donde se deduce, conforme indicábamos anteriormente, que el préstamo será ó no comodato: según la naturaleza de las cosas prestadas, según que puedan usarse sin consumirse, ó que no pueda hacerse el uso adecuado á su naturaleza sin que se con

suman.

El préstamo, ya sea simple ó comodato, tiene que recaer necesariamente sobre cosas muebles. Esto es lo que se desprende del citado art. 1.740, en relación con el también citado 337, puesto que el primero de estos artículos contrae la idea del préstamo al dinero y á las cosas fungibles ó no fungibles, y el segundo define unas y otras cosas en el concepto de muebles. Si, pues, el dinero es una cosa mueble y las fungibles ó no fungibles son muebles también, y por el contrato de préstamo una de las partes entrega á la otra alguna cosa no fungible, ó dinero ú otra cosa fungible, según dice el artículo 1.740, claro está que el préstamo, bien sea simple, bien sea comodato, tiene que recaer necesariamente sobre una cosa mueble. Las cosas inmuebles no pueden ser, por consiguiente, objeto del contrato de préstamo; se donan ó se arriendan, no se prestan, en la acepción jurídica de la palabra.

El comodato es esencialmente gratuíto, porque si no lo fuera, ya no merecería el nombre de comodato, toda vez que tendría todos los caracteres de un arrendamiento de cosas muebles. El simple préstamo puede, por el contrario, ser gratuito ó con pacto de pagar interés; pero mientras este pacto no conste, mientras no se haya

estipulado así expresamente, se considera gratuíto, porque la gratuidad está más conforme con la índole de este contrato, que, según decíamos al principio de estas Consideraciones generales, debe mirarse como un acto de gracia y de beneficencia, sin negar por esto que pueda convertirse en un acto de utilidad para el prestamista.

II.-El contrato de comodato es un contrato real y necesita para su perfección el consentimiento y entrega de la cosa prestada. Una vez entregada la cosa al comodatario, éste adquiere el derecho de usar temporalmente de ella, y nada más. La propiedad la conserva el comodante, y al comodante pertenecen los frutos que la cosa produzca mientras esté én poder del comodatario, puesto que se le entregó solamente para que usare de ella. Esto unido á la circunstancia de que la entrega ha de ser gratuíta, es lo que constituye las notas esenciales y características del comodato, las que le diferencian y distinguen de los demás contratos en que no media precio ó interés de ninguna especie, las que determinan, en fin, su naturaleza jurídica. «Commodatum,» dice la ley 1.a, tít. 2.o, Partida 5., «es una manera de préstamo que facen los omes unos á otros, así como de caballos ó de otra cosa semejante, de que se debe aprovechar aquel que la rescibió, fasta cierto tiempo. Esto se entiende cuando lo face por gracia, ó por amor, non tomando aquel que lo da, por ende, precio de loguero nin de otra cosa ninguna, » Tal es la naturaleza jurídica del contrato de comodato, según la ley de Partida y según el Código civil (art. 1.741).

Distinguía la ley de Partida, y con ella todos los tratadistas de Derecho español, tres especies de comodato, según que este contrato se celebrase sólo en utilidad del comodatario, ó en utilidad del comodante y comodatario, ó sólo en utilidad del comodante. Esta distinción tenía por objeto, únicamente, el determinar la extensión y alcance de la obligación del comodatario, en cuanto à la conservación de la cosa prestada y las responsabilidades que pudieran originarse por la pérdida, destrucción ó deterioro de dicha cosa; y así se decía, haciendo aplicación de la teoría de la culpa, que el comodatario respondía de la culpa levísima, si el contrato se celebró sólo en su utilidad; de la leve, si se celebró en utilidad del comodante y comodatario, y de la lata, si se celebró sólo en utilidad del comodante. Esta distinción ha desaparecido con el Código civil, que en materia de obligaciones ha suprimido la antigua y artificiosa teoría de las culpas, sustituyéndola por principios más racionales y científicos, según hemos hecho notar en las Conside