Resulta, en efecto, del contrato presentado en esta instancia por la propia actora á fs. 298, que el 5 de junio de 1889 convino con don Cayetano Gangui en venderle un terreno de su propiedad que posee en condominio y proindiviso con sus demás coherederos en la testamentaría de su esposo, don Isidro Silva, situado en la parroquia de San José de Flores, cuyo terreno se compone de 21 cuadras más ó menos, por el precio de 120,000 pesos, entendiéndose que el área fijada de 21 cuadras más ó menos no bajaría de 20 y media, ni excedería de 21 y media, y en el caso que bajara ó excediera, se disminuiría ó rebajaría el precio en proporción. El comprador entregó en el acto de formalizarse el contrato, por escritura pública, la cantidad de 20,000 pesos á cuenta de precio y como seña, obligándose á abonar los 100,000 restantes en el acto de otorgarse la escritura de venta correspondiente, que se verificaría tan pronto como la Mu nicipalidad de esta capital otorgara á favor de la sucesión Silva la escritura de propiedad, estipulándose que si el comprador no escriturase diez días después de haberlo sido dicha sucesión, perdería la seña dada.

Basta leer este convenio, formalizado, como he dicho, por escritura pública, para apercibirse de que se trata de un verdadero contrato de compraventa, pues reune todos los elementos requeridos para su existencia legal: consentimiento, cosa, precio y forma (artículos 1140, 1184, inc. 1°, y 1523, Código Civil). Habrá compraventa, dice el último artículo citado, cuando una de las partes se obligue á transferir á la otra la propiedad de una cosa y ésta se obligue á recibirla y pague por ella un precio cierto en dinero». He creído oportuno transcribir este artículo del Código Civil, porque observo que es muy frecuente confundir la obligación contraída de transferir la pro

piedad, con la transferencia misma, cuando la última no es más que el cumplimiento de aquella obligación, lo que demuestra, que son dos cosas completamente diversas, y que si bien pueden constatarse por un mismo acto, nada obsta á que lo sean separadamente, y hasta forzoso es que lo sean, cuando se realizan en diferentes épocas.

En el caso sub-judice, el contrato de compraventa quedó concluído para producir sus efectos propios, desde el momento en que las partes expresaron su consentimiento en forma auténtica (art. 1140), esto es, desde entonces la vendedora quedó obligada á transferir la propiedad de las 21 cuadras más ó menos, y el comprador á recibirla y pagar el precio estipulado.

un

La segunda escrituración á que se refiere el contrato, no puede considerarse como suspensiva de sus efectos legales, porque ella no tiene más objeto que constatar el cumplimiento de las recíprocas obligaciones convenidas, esto es, otorgando la vendedora la escritura de transferencia de la propiedad seguida de la tradición, y pagando el comprador el precio convenido. Por eso dije anteriormente, que cuando en mismo acto se vende y se transfiere la propiedad, no es necesario más que una escritura, pero cuando como en el caso sub-judice, la obligación de transferir debe cumplirse posteriormente en época cierta ó incierta, por fuerza tiene que otorgarse una segunda escritura que compruebe la transferencia del dominio, ó cumplimiento del contrato de compraventa. En una palabra: vender y transferir no son sinónimos jurídicamente, pues la primera expresa únicamente la obligación de hacer lo segundo; uno es causa y el otro

efecto.

sea el

En la escritura de fs. 298, el escribano paga tributo al error común, haciendo manifestar á los contrayen

Se.ie V-Tumo X- 2

tes, que el saldo del precio se abonaría en el acto de otorgarse la escritura de venta, sin observar que, si hubiera de tomarse al pie de la letra esa manifestación, resu!taría que el comprador habría incurrido en mora desde ese mismo instante, pues la escritura de venta quedaba otorgada sin abonarse ese saldo de precio. No es, pues, á la escritura de venta á lo que las partes se referían, sino á la de transmisión del dominio que debía otorgarse diez días después que la Municipalidad á su vez hubiera otorgado á la sucesión Silva, la respectiva escritura de propiedad.

Se concertaba un plazo incierto (art. 568) para el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato de compraventa, tanto para el vendedor como para el comprador, y se estipulaba una multa para el caso en que el comprador no cumpliera con su obligación en el plazo fijado.

Ahora bien: la vendedora pretende hacer efectiva la multa por haber dejado transcurrir el comprador el plazo de diez días consignado en la escritura de compraventa, sin prestarse á otorgar la escritura de. propiedad que ella está dispuesta á extenderle.

La pena ó multa, como se establece por el art. 655. del Código Civil, entra en lugar de la indemnización de perjuicios é intereses, cuando el deudor se hubiera constituído en mora, y en consecuencia, para resolver si el comprador debe ó no pagar la multa estipulada, debemos examinar previamente si ha incurrido ó no en mora.

Por los documentos fehacientes de fs. I y fs. 3, se comprueba que el 22 de mayo de 1890, empezó á correr el plazo de diez días para otorgar la escritura de transferencia de la propiedad vendida por el contrato de 5 de junio de 1889. Este plazo era común para ambas partes, pues es incuestionable que sólo con la concurrencia de los dos podía extenderse la es

critura, ó mejor dicho, la concurrencia por parte del comprador dependía de que la vendedora se encontrara en condiciones de cumplir su obligación de transferirle la propiedad vendida; porque sólo así estaría obligado el comprador á cumplir la suya de recibir la cosa y pagar el precio. (Arts. 1409, 1412, 1424 y 1426, Código Civil).

Luego, pues, para saber si el comprador ha incurrido en mora, como se asevera en la demanda, debemos averiguar primeramente si la vendedora se encontraba ó no en condiciones de consumar por su parte el contrato, porque, como lo establece el artículo 510, en las obligaciones recíprocas, el uno de los obligados no incurre en mora, si el otro no cum ple ó no se allana á cumplir la obligación que le es respectiva».

La demandante manifiesta, que tan pronto como la Municipalidad otorgó á la sucesión Silva el título acompañado de fs. 3, le hizo saber al comprador que estaba lista para cumplir el compromiso contraído por la escritura de 5 de junio de 1889. El documento de fs. I comprueba efectivamente que tal manifestación se le hizo al comprador; pero, ¿bastan acaso esos antecedentes para demostrar que la vendedora estuviera realmente en aptitud de cumplir la obligación que se impuso por la escritura de 5 de junio de 1889 Pienso que no, porque el solo título otorgado por la Municipalidad á la sucesión de su esposo, no la habilitaba para transferir al demandado la propiedad de las 21 cuadras más o menos que le había vendido por la mencionada escritura de 5 de junio de 1889, pues el título de fs. 3 se refiere á una mayor extensión de tierra perteneciente en condominio á la actora y sus coherederos.

Ese título habilitaba á los condóminos para transmitir colectivamente toda el área que expresa ó una

fracción de ella, pero aisladamente ninguno de los condóminos puede transmitir á terceros otra cosa que no sea su parte indivisa (art. 2677).

Es verdad que la actora sostiene que ella no ha hecho más que vender su parte indivisa, pero esto no es exacto, ó al menos no resulta así de los términos bien expresivos de la escritura de fs. 298, en que aparece vendiendo una cosa divisa, perfectamente determinada, 21 cuadras más ó menos. La obligación contraída era la de entregar tal área de tierra, y no la parte que le corresponde en el condominio con sus coherederos, y tan es así, que hasta el precio debía sufrir modificación, según que, en definitiva, entregara mayor ó menor superficie. O pretenderá también que el comprador está obligado á pagar el precio estipulado para reclamar después la diferencia que resultare? El art. 1426 del Código Civil se carga de contestar.

Mucho se argumenta con las reiteradas enunciaciones de condominio contenidas en la escritura de fojas 298, pero es el caso que, si hubiéramos de atenernos á la deficiente redacción de esa escritura, tendríamos que declararla nula, porque concluir por resultaría que las 21 cuadras más ó menos que la actora vende, forman la totalidad de la cosa poseída en condominio con otros. El área de terreno que se obliga á vender al señor Gangui y que le pertenece en condominio y proindiviso, como se ha dicho, se compone de 21 cuadras más o menos».

No es eso ciertamente lo que se ha querido expresar, sino que las 21 cuadras más o menos que vende á Gangui, constituyen la porción que á la vendedora le corresponde en el condominio de una mayor extensión poseída en común con otros.

Pero, por lo mismo que entiendo que es eso lo que se ha querido decir, estoy autorizado á pensar que las