tivo un crédito hipotecario, cuyo pago no podía suspenderse con arreglo al art. 133 de la ley Hipotecaria por reclamación alguna de tercera persona que no tuviera un título inscrito con anterioridad al que sirva de base á la ejecución, era claro y evidente que la disposición de la ley de Enjuiciamiento civil invocada no era aplicable al caso presente, sino que lo era la de la Hipotecaria, ya que con relación al incidente de nulidad, no siendo parte Doña Dionisia en el juicio ejecutivo, no era posible admitirla recla mación alguna contra lo actuado en el mismo hasta que fuese acordada la suspensión:

Resultando que remitidos los autos á la Audiencia del territorio por virtud de apelación que contra las susodichas resoluciones se admitió en ambos efectos á Doña Dionisia Méndez de Losada, y sustanciada la alzada con arreglo á derecho, dictó auto la Sala segunda de lo civil en 3 de Mayo de 1887 confirmando, con las costas, el apelado de 29 de Diciembre: Resultando que Doña Dionisia Méndez de Losada ha interpuesto recurso de casación, citando en su apoyo como infringidos:

1.0 El mismo art. 133 de la ley Hipotecaria, que sirve de fundamento al auto recurrido en el hecho de aplicarlo al caso de autos, en cuanto ordena que no se suspenderá en ningún caso el procedimiento ejecutivo por deudas hipotecarias, por razón de las reclamaciones de un tercero, si no estuvieran fundadas en un título anteriormente inscrito, así como el artículo 3.o del Reglamento general para la ejecución de la ley Hipotecaria, el cual declara que la obligación de transmitir á otro el dominio de cualquier inmueble ó derecho real, ó de constituir sobre uno ú otro un derecho de la misma índole, no estará sujeta á inscripción; por cuanto en el presente caso el título de la tercerista consiste en un documento privado, en el que su padre confesó que con dinero de bienes parafernales de su difunta esposa rescató, comprando de nuevo, las fincas embargadas hoy al mismo por la Condesa de la Vega del Pozo, cuya compra verificó para sus hijos, con la condición de que no podría enajenar las fincas adquiridas, ni permutarlas con otras, hallándose este derecho de los hijos reconocido en un documento que no es inscribible en el Registro, según el artículo invocado del Reglamento, y no pudiendo, por tanto, ser de aplicación el 133 de la ley, pues de lo contrario quedaría ilusorio el legítimo derecho de la tercerista sin su culpa, bastando, por otra parte, la sola lectura del citado art. 133 para comprender que su disposición no se refiere á la vía de apremio; y

2.0 El art. 1535 de la ley de Enjuiciamiento civil, que ordena la suspensión del procedimiento ejecutivo al empezar la vía de apremio sobre los bienes embargados, por las razones expuestas en el anterior motivo, así como porque se dice en el auto recurrido, aceptando los fundamentos del de primera instancia, que la recurrente no podía proponer el incidente de nulidad hasta tanto que se acordase la suspensión del procedimiento, pues el espíritu de dicho artículo consiste en que desde la presentación y admisión de la demanda de tercería debe suspenderse el procedimiento si se halla ya en la vía de apremio, por lo cual era manifiesto el derecho de la recurrente á proponer y á que se sustanciase el incidente de nulidad de las actuaciones de dicha clase, por habérsele admitido la demanda sin perjuicio de que se resolviera en la forma que el juzgador creyese arreglada á derecho.

Visto, siendo Ponente el Magistrado D. José María Alix y Bonache: Considerando que el auto recurrido no infringe el art. 133 de la ley Hipotecaria que se invoca en el motivo 1.o del recurso, porque con arreglo á dicho artículo no se suspenderá en ningún caso el procedimiento ejecutivo por las reclamaciones de un tercero, si no estuviesen fundadas en un tí tulo anteriormente inscrito, que es lo que sucede en el caso presente, porque la Condesa de la Vega del Pozo fundó su acción ejecutiva en un título

hipotecario inscrito en el Registro de la propiedad, al paso que la tercerista Doña Dionisia Dolores Méndez de Losada hace nacer su dominio de un documento simple, razón por la que fué procedente la no suspensión del procedimiento ejecutivo:

Considerando que lo dispuesto por el art. 1535 de la ley de Enjuiciamiento civil respecto á la suspensión del procedimiento ejecutivo cuando la tercería fuera del dominio está limitado por el art. 133 de la ley Hipotecaria en los casos que comprende, y por ello es inaplicable al actual y no ha podido ser infringido por el auto recurrido;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Doña Dionisia Méndez de Losada, á quien condenamos al pago de las costas y al de 1.000 pesetas por razón de depósito, que se distribuirá con arreglo á la ley, en el caso en que mejore de fortuna; y librese á la Audiencia de esta corte la certificación correspondiente, con devolución del apuntamiento que ha remitido.-(Sentencia publicada el 4 de Enero de 1888, é inserta en la Gaceta de 26 de Abril del mismo año.)

6.a

RECURSO DE CASACIÓN (4 de Enero de 1888).-Sala tercera.-Convocación á junta de testamentaria.-No ha lugar á la admisión del interpuesto por la Duquesa viuda de Santoña (Audiencia de Madrid), y se resuelve:

Que según lo que dispone el art. 1690 de la ley de Enjuiciamiento civil, solo tienen fuerza definitiva para los efectos de la casación los autos que, recayendo sobre un incidente ó artículo, ponen término al pleito haciendo imposible su continuación:

Que el auto por el que se acuerda en una testamentaría la convocación á junta para el nombramiento de administrador definitivo, contadores y peritos, no pone término al juicio de testamentaría ni hace imposible su continuación, y, por consiguiente, no procede el recurso contra él interpuesto.

Resultando que por auto del Juez de primera istancia del distrito de la Audiencia de esta corte, de 6 de Agosto de 1884, fué denegada la convocatoría á junta que por la Duquesa viuda de Santoña se había solicitado, en atención á que no estaba terminado el inventario de los bienes, pues que había pendientes de inclusión las deudas que la misma había manifestado al ser requerida en 7 de Noviembre de 1882:

Resultando que en 26 de Marzo del año último manifestó que las deudas á que había aludido en requerimientos anteriores, eran primero las procedentes del depósito de valores y fondos en cuenta corriente que diversas personas tenían en casa del Duque; la de los gastos hechos en vida del mismo, ya satisfechos, y las deudas procedentes de la asistencia facultativa en la enfermedad de aquél:

Resultando que la heredera solicitó y se accedió á que se diera por terminado el incidente formado para requerir á la Duquesa sobre manifestación de deudas, y que á instancia de la misma se acordó en 13 de Octubre la convocación á junta para el nombramiento de administrador definitivo, contadores y peritos, teniendo en cuenta el estado de los autos:

Resultando que la Duquesa de Santoña pidió reforma de esta resolución, fundada en que no eran conocidas las cantidades que en concepto de dendas eran reclamadas por varios interesados, hallándose además pendientes de resolución las demandas anunciadas é incoadas sobre restitución y reivindicación de bienes, todo lo cual había de agregarse al inventario:

Resultando que oída la representación de la heredera, se denegó la reforma pretendida, y que interpuesta apelación por la Duquesa de Santoña, la Sala primera de lo civil de la Audiencia de esta corte, por auto de 7 de Junio último, confirmó con las costas el apelado:

Resultando que la Duquesa de Santoña ha interpuesto recurso de casación, citando las leyes á su juicfo infringidas.

Visto, siendo Ponente el Magistrado D. Ignacio Carrasco:

Considerando que, según lo que dispone el art. 1690 de la ley de Enjuiciamiento civil, sólo tienen fuerza definitiva para los efectos de la casación los autos que, recayendo sobre un incidente ó artículo, ponen término al pleito haciendo imposible su continuación:

Considerando que el auto recurrido no pone término al juicio de testamentaría, ni hace imposible su continuación, y, por consiguiente, no es procedente el recurso contra él interpuesto;

No ha lugar á la admisión del recurso de casación interpuesto por Doña María del Carmen Hernández de Espinosa, Duquesa viuda de Santoña, á la que se condena en las costas; devolviéndosele el depósito que ha constituído: líbrese á la Audiencia de esta corte la certificación correspondiente con devolución del apuntamiento remitido, y publíquese este auto en la forma prevenida por la ley.-(Sentencia publicada el 4 de Enero de 1888, é inserta en la Gaceta de 3 de Abril del mismo año.)

7.a

RECURSO DE CASACIÓN (5 de Enero de 1888).-Sala primera.-Mejor derecho á los bienes de una capellania.-No ha lugar al interpuesto por D. Manuel Díaz en pleito con D. Juan García y otros (Audiencia de Burgos), y se resuelve:

Que expresando el fundador de una capellanía su voluntad de hacer en primer lugar diferentes nombramientos puramente personales de Capellanes, y terminando la cláusula con un llamamiento general de sus parientes más cercanos en grado, sin que al tratar de dicho patronato pasivo ni del activo establezca distinción ni designación expresa de líneas de preferencia, el fallo que declara con igual derecho á los bienes litigiosos á todos los opositores parientes en igual grado de consanguinidad del fundador, no infringe los artículos 1.0 y 2.0 de la ley de 19 de Agosto de 1841, antes por el contrario, los entiende y aplica rectamente, y en particular el art. 2.o en su período final, en perfecta consonancia con la voluntad del fundador.

En la villa y corte de Madrid, á 5 de Enero de 1888, en el pleito pendiente ante Nos por virtud de recurso de casación por infracción de ley, seguido en el Juzgado de primera instancia de Ramales y en la Sala de lo civil de la Audiencia de Burgos por D. Juan García de Socasa, como marido de Doña Herminia Zorrilla de San Martín, propietarios, vecinos de Regález, representados por el Procurador D. José María Villa y defendidos por el Letrado D. Ignacio Suárez García; y D. Cástor, D. Ramón, Doña Tomasa y D. Venancio Zorrilla de San Martín Arredondo, que no han comparecido en este Supremo Tribunal, con D. Manuel Díaz Villa y Corrales, propietario y vecino de Quesada, y en su nombre el Procurador D. Antonio Fernández Campos, bajo la dirección del Letrado D. Francisco Javier Cabañas y Caballero, y D. Juan Manuel Tova, Doña Adelaida Arredondo Carredano y Doña Maximina Carredano y Arredondo, y D. Lorenzo y Doña Juana González Zorrilla, que no comparecieron en la segunda instancia, habiendo sido también parte el Ministerio fiscal en representación de la Hacienda pública, que lo fué después por el Abogado del Estado,

pero que ha consentido la sentencia de vista, sobre mejor derecho á los bienes de una capellanía:

Resultando que D. Miguel Zorrilla y Arredondo, Prior y Dignidad de la Santa Iglesia de Segovia, otorgó escritura en el lugar de Ogarrio, á 15 de Octubre de 1712, por la que, para bien de su alma y las de sus padres y demás de su obligación, instituyó y fundó una capellanía de misas dotándola con las casas, heredades y prados de que hizo mérito, que eran suyos propios, y los cuales no pudieran ser vendidos, trocados ni divididos en manera alguna por ningún pretexto ni motivo. Ordenó que el Capellán residiera en el lugar de Ogarrio; y si no lo hiciere, cumplieran y sirvieran la capellanía los Curas párrocos y Beneficiados de aquella iglesia, gozando la mitad de la renta por el tiempo que durasen, observándose lo propio cuando el Capellán no estuviese ordenado de misa, hasta que se ordenase, percibiendo la otra mitad de la renta. Estableció las misas que anualmente se habían de celebrar; y durante los días de su vida se nombró por primer Capellán, y después de ella á su hijo D. Gaspar Lorenzo Zorrilla y de Polonia de la Maza, aunque no estuviera ordenado, llevando la mitad de la renta, como quedaba dicho. Después de él llamó por Capellán á Don Diego Antonio de Arredondo, su sobrino, hijo de sus sobrinos D. Juan de Arredondo y de Doña María Antonia de Aedo y Zorrilla. Después de ellos, en tercer lugar, llamó á D. Miguel Marcelo y Zorrilla, su sobrino, hijo legítimo de D. Francisco Zorrilla y Doña Juana Zorrilla Arredondo, su hermana, llamando después de los referidos á los hijos legítimos que tuviesen los dichos D. Antonio Zorrilla y Doña Teresa Arredondo, sus sobrinos; llamando, por último, después de todos ellos, por Capellanes á los parientes más cercanos suyos en grado, y en los que se hallasen en un mismo grado, había de ser preferido el que fuese sacerdote. Por patrono de la capellanía nombró al dicho D. Antonio Zorrilla, su sobrino, hijo legítimo de D. Francisco Zorrilla y de Doña Juana Zorrilla Arredondo, su hermana, y á sus hijos legítimos varones y descendientes de éstos, legítimos, prefirien do el mayor al menor. Por su falta llamó al patronato á los hijos legítimos del Capitán D. Gaspar de Zorrilla Arredondo, su hermano, y á sus hijos varones, legítimos, con la misma preferencia del mayor al menor; y en caso de faltar varonía legítima de los dichos nombrados, llamó á los hijos legítimos varones de los dichos D. Juan Arredondo y Doña María Antonia de Aedo y Zorrilla, sus sobrinos, y á sus hijos legítimos varones descendientes, llamando, á falta de éstos, á los hijos legítimos varones de Don Miguel de Rozas y Doña Francisca Zorrilla Arredondo, su hermana, con la misma preferencia y llamamientos que los anteriores; y faltando varones legítimos descendientes de todos los referidos, volviera el patronato á la línea de dicho D. Antonio Zorrilla, su sobrino, sucediendo en él su hija mayor y sus descendientes legítimos primogénitos por su orden, en la for ma regular; que faltando todos los descendientes varones y hembras de su dicho sobrino, sucedieran los demás, llamados por el mismo orden y forma regular, según y en la manera que los tenía llamados al patronato:

Resultando que D. Cayetano Arredondo, último Capellán de esta capellanía, otorgó testamento en 8 de Noviembre de 1877 en el pueblo de Riva, bajo cuya disposición falleció, en el que declaró que era poseedor de dos capellanías, cuyas misas había procurado cumplir con otros sacerdotes, é instituyó por únicos y universales herederos á cuatro sobrinos, por iguales partes, entre ellos Doña Adelaida Arredondo y D. Juan Manuel Tova Carredano:

Resultando que D. Juan García de Socasa, como marido de Doña Herminia Zorrilla y Arredondo, promovió este juicio en 9 de Julio de 1879, solicitando que se llamase por edicto á los que se creyesen con derecho á los bienes con que se había dotado la citada capellania; y estimado así, se publicaron los edictos en la forma acostumbrada:

TOMO 63

Resultando que personados diversos interesados, el referido D. Juan Garcia de Socasa, como marido de Doña Herminia Zorrilla, y los hermanos de ésta Doña Venancia, D. Ramón, D. Cástor y Doña Tomasa, dedujeron su demanda en 4 de Octubre de dicho año, en la que, fundados en que se hallaban en séptimo grado de consanguinidad con el fundador D. Miguel Zorrilla, como lo acreditaba el árbol que acompañaron, y en que los bienes de las capellanías colativas, á cuyo goce estaban llamadas ciertas y determinadas familias, debían adjudicarse como de libre disposición, con arreglo á la ley de 19 de Agosto de 1841, á los individuos de ellas en quienes concurriera la circunstancia de preferente parentesco, según los llamamientos, solicitaron se declarase en su día su mejor derecho á los bienes de aquella capellanía, como parientes más próximos del fundador, para que pudiera tener lugar la conmutación y adjudicación correspondiente: Resultando que fundado D. Manuel Díaz Villa en que la demanda tenía por única base la proximidad de parentesco con el fundador de la capellanía, y no podía prevalecer en contra de los parientes más próximos ni de los que estuviesen en el mismo grado que los demandantes; que no estaba acreditado ni parecía exacto que Doñia Herminia Zorrilla y sus consortes en este pleito se encontrasen en el grado de parentesco que decían tener con el fundador, y que si lo estaban existían otros parientes en el mismo grado que ellos; y que D. Manuel Díaz, descendiente legítimo de D. Gaspar Zorrilla Arredondo, que era hermano legítimo del fundador de la capellanía, se encontraba en séptimo grado de parentesco de consanguinidad con el fundador, pidió que se desestimase la demanda de Doña Herminia Zorrilla y consortes, á lo menos en cuanto á la preferencia que en ella se reclamaba, y que se declarase que los bienes de dicha capellanía correspondían á D. Manuel Díaz, que se encontraba en séptimo grado de parentesco de consanguinidad con el fundador de ella:

Resultando que D. Juan Manuel Tova Carredano, en representación de su tío D. Cayetano Arredondo, que falleció en 1878, dejándole por uno de sus herederos; Doña Adelaida Arredondo, como hija de D. Elías Arredondo y heredera del mismo y de su finado tío D. Cayetano, y Doña Maximina Carredano y Arredondo, también heredera de éste, y en su representación Doña Nicolasa Arredondo, su madre, hermana de D. Cayetano, contestaron á la demanda pidiendo á su vez la adjudicación de los bienes de la capellanía en su totalidad, ó al menos en la parte proporcional correspondiente, como parientes más inmediatos ó en el mismo grado que otros del fundador, alegando en su apoyo que sobre el año 1868 se formó á instancia de D. Francisco Venero, en representación de Doña Maximina Carredano, expediente que debía obrar en el archivo del Notario eclesiástico D. Luis Bedía, pidiendo la conmutación de las cargas de dicha capellanía; que los bienes de las capellanías colativas debían adjudicarse á los parientes más cercanos del fundador llamados al goce de la capellanía, como libres, sin diferencia de sexo, edad, condición ni estado; que los parientes del fundador de capellanías que, teniendo el derecho de reclamar los bienes de las mismas según dicha ley, hubieran fallecido sin reclamarlos, habían transmitido ese derecho á sus herederos, quienes ocupaban el mismo lugar que los causantes para la participación de los bienes; que los de las capellanías colativas cuya adjudicación no se pidiera con anterioridad al Real decreto de 28 de Noviembre de 1856, conservan su carácter de bienes eclesiásticos y continuaban espiritualizados mientras no se hiciera la conmutación prevenida en la misma ley ó en el convenio ley de 24 de Junio de 1867, y que el que pedía una cosa tenía el deber de acreditar el derecho que en ella tenía:

Resultando que D. Lorenzo y Doña Juana González Zorrilla alegaron que eran descendientes legítimos de D. Fernando Zorrilla, hijo de D. Antonio Zorrilla, sobrino del fundador, y se encontraban con éste en el sépti