el juez inferior al admitir la apelación. Para preparar este recurso no hay necesidad en ningún caso de pedir al juez inferior reposición de su providencia: esto daría lugar á una dilación innecesaria, puesto que de todos modos el conocimiento de la apelación ha de ir al tribunal superior, el cual decidirá si estuvo bien ó mal admitida, por los trámites breves y sencillos que se establecen para el apelante en los artículos 394, 395 y 396 y para el apelado en el 397. Por consiguiente, ante el juez que admitió la apelación no se debe ni se puede deducir reclamación alguna sobre ello, porque la ley no lo autoriza ni es necesario: el recurso ha de presentarse directamente en la Audiencia dentro del término del emplazamiento, y en su caso al mejorar la apelación, sin que pueda utilizarse ni admitirse trascurrido dicho término.

En los cuatro artículos citados, que ván al frente de este comentario, se determina con tanta precisión y claridad lo que ha de hacerse en cada uno de los casos que pueden ocurrir, que creemos inútil toda explicación: para proceder con acierto bastará su lectura, y atenerse a lo que en ellos se ordena sin buscar interpretaciones que no necesitan, ni darles otro sentido que el que literalmente expresan sus palabras. Por esto nos limitaremos á llamar la atención sobre las novedades que se introducen en el procedimiento de la ley anterior.

Ya hemos dicho que el recurso ha de presentarse en la Audiencia, sin preparación alguna en el juzgado, dentro del término del emplazamiento ó al presentar, en su caso, el testimonio para mejorar la apelación: como estos términos son improrogables, se tendrá por perdido el derecho si se dejan trascurrir sin utilizarlo, y deberá el tribunal rechazar de plano el recurso.

Es tambien requisito indispensable, por exigirlo la ley, para que pueda prosperar el recurso, que se cite en el escrito la disposición legal en que se funde, esto es, el artículo de la ley en el cual se prevenga que se admita en ambos efectos la apelación que lo hubiere sido en uno solo, ó al contrario, y cuya diposición habrá sido infringida por el juez. Esto será bien fácil de cumplir, cuando sea justa la pretensión, porque raro será el caso en que no se encuentre disposición expresa de la ley que determine si la apelación de que se trate es procedente en ambos efectos o en uno solo, y á falta de disposición expresa para el caso concreto está la regla general del art. 383 con las excepciones del 384.

Del escrito formulando el recurso debe acompañase copia para entregarla á la parte contraria, si se hubiere personado en los autos, y si no cuando se presente, siempre que sea antes del fallo del recurso. Dentro de los tres días siguientes al de la entrega de la copia, puede dicha parte impugnar la pretensión del recurrente, y trascurrido dicho término, se haya presentado ó no escrito de impugnación, ó dentro de él si no se hubiese personado el apelado, la Sala sin más trámites, y por consiguiente sin vista pública ni citación de las partes, dictará por medio de auto y sin ulterior recurso la resolución que estime arreglada á derecho. Siempre que desestime la pretensión del recurrente, ha de condenarle en las costas del incidente y mandar que se dé á la apelación la sustanciación que corresponda. En otro caso, no habrá condena de costas, y declarada admitida la apelación en el efecto que proceda, se practicará lo que para cada caso se ordena en los artículos que estamos comentando.

Y cuando el apelado pretenda que se declare admitida en un efecto la apelación que lo hubiere sido en ambos, que es el caso del art. 397, deberá esperar á que se persone el apelante, puesto que, si no lo verifica en tiempo, se tendrá por abandonada la apelación y por firme la sentencia, auto ó providencia apelada, y en este caso nada hay que resolver sobre los efectos de la apelación y sería inútil é innecesario aquel recurso. Y si por temor á que trascurra el término, lo presentase antes de personarse el apelante, deberá expresar en la súplica, que teniéndolo la Sala por presentado en tiempo, se suspenda su sustanciación y resolución hasta que se persene el apelante. Esto es lo que aconseja el buen sentido y lo que exige el objeto de ese recurso, aunque la ley no haya descendido á estos pormenores, dejándolos al buen criterio del letrado.it

Artículo 398.

Contra los autos ó providencias de los Jueces de primera ins

tancia denegando la admisión de apelación, podrá el que la haya interpuesto recurrir en queja á la Audiencia respectiva.

Deberá prepararse este recurso pidiendo, dentro de quinto día, reposición del auto ó providencia, y para el caso de no estimarla, testimonio de ambas resoluciones.

Si el Juez no diere lugar á la reposición, mandará á la vez que, dentro de los seis días siguientes, se facilite dicho testimonio á la parte interesada, acreditando el actuario, á continuación del mismo, la fecha de la entrega.

Artículo 399.

Dentro de los quince días siguientes al de la entrega del testimonio, deberá la parte que lo hubiere solicitado hacer uso de él, presentando ante la Audiencia el recurso de queja.

Artículo 400.

Presentado en tiempo el recurso con el testimonio, acordará la audiencia que se libre órden al Juez de primera instancia para que informe con justificación, y recibido este informe, resolverá sin más trámites lo que crea justo.

Si estima bien denegada la apelación, mandará ponerlo en conocimiento del Juez por medio de carta-órden para que conste en los autos.

Y si estimare que ha debido otorgarse, lo declarará así, con expresión de si ha de entenderse admitida en un solo efecto ó en ambos, ordenando al Juez, según los casos, que remita los autos originales, según se previene en el art. 387, ó que se facilite al apelante el testimonio de que hablan los arts. 391, 392 y 393, en la forma y para los efectos en ellos prevenidos.

"Del recurso de queja por la no admisión del de apelación" tratan estos artículos. Concuerdan con el 75 de la ley de 1855, y conservan sustancialmente el procedimiento en éste establecido, pero completándolo y supliendo las omisiones que en él se notaban y que daban lugar á dilaciones y abusos. Por esto, y para corregirlos, se mandó en la base 3 de las aprobadas para la reforma de la ley de Enjuiciamiento civil, “fijar un término perentorio y trámites breves para interponer y sustanciar los recursos de queja por la no admisión de las apelaciones." Así se ha hecho como se verá fijándose en las novedades introducidas por estos artículos.

Sería ilusorio el importante recurso de apelación, si fuera árbitro el juez inferior para admitirlo ó denegarlo: por esto la ley ha fijado las reglas que han de observarse. Pero podrá suceder que, interpretándolas el juez erróneamente, ó acaso por malicia, no admita una apelación que sea procedente con arreglo á la ley, y para que en este caso pueda reparar el agravio el tribunal superior, concedió la jurisprudencia antigua y ha sancionado la moderna el recurso de queja de que tratamos. Este recurso, aunque análogo, es diferente del establecido anteriormente para el caso en que, procedieddo una apelación en ambos efectos, se admita en uno sólo, porque siendo distinta la condición en que se coloca al litigante en uno y otro caso, no pueden sujetarse á un mismo procedimiento.

La ley de 1855 se limitó á decir en su art. 75, que denegada cualquiera apelación, podría el interesado recurrir en queja á la Audiencia respectiva, la cual, prévio informe del juez y oyendo sobre él al apelante, determinaría lo que creyese justo. Como se vé, é hicimos notar al examinar dicho artículo en nuestros comentarios á la ley anterior, nada se determinó sobre el modo de justificar la queja; se permitía ésta, sin pedirle al juez la reposición de su providencia para que, advertido de su error, pudiera enmendarlo por ese medio más breve y expedito; y sobre todo, no se fijó término para entablar el recurso, dando lugar á que, promoviéndolo mucho tiempo después, se causara una lamentable perturbación en los procedimientos de primera instancia, cuando ya habían recaído y se habían ejecutado resoluciones trascendentales. A todo esto se ha puesto remedio por los artículos que son objeto de este comentario.

En el art. 398 se conserva el principio de que "contra los autos ó providencias de los jueces de primera instancia denegando la admisión de apelación, podrá el que la haya interpuesto recurrir en queja á la Audiencia respectiva," que será la del territorio ó distrito á que pertenezca el juzgado. Y se añade, primera novedad que se introduce: "Deberá prepararse este recurso pidiendo, dentro de quinto día, reposición del auto ó providencia, y para el caso de no estimarla, testimonio de ambas resoluciones." De suerte que el escrito ha de contener la pretensión alternativa de la "reposición," y no estimándola, la del "testimonio," el cual solo ha de contener el auto denegatorio de la admisión de la apelación, el y que no dé lugar á la reposición: con esto basta, como luego indicaremos, por eso lo determina la ley taxativamente, sin que pueda ampliarse por tanto otros particulares.

Este recurso de reposición, con que ha de prepararse el de queja, es el mismo que se establece en el artículo 377 contra los autos y las providencias que no sean de mera tramitación, á cuya clase pertenece la de que se trata: por esto y para evitar dudas, se expresa que es de cinco días el término para interponerlo, sin indicar el procedimiento porque ya se halla determinado en los artículos 378 y 379. Por consiguiente, del escrito pidiendo la reposición deberá acompañarse copia para entregarla á la parte contraria, la cual podrá impugnar la pretensión dentro de los tres días siguientes, y trascurridos, con inpugnación ó sin ella, el juez resolverá dentro de otros tres días, sin más trámites, lo que estime justo.

Como el escrito de reposición ha de ser razonado, citando principalmente el artículo de la ley de Enjuiciamiento civil en que se funde y que habrá sido infringido al no admitir la apelación, es de esperar que el juez, reconociendo con nobleza su equivocación, reforme su providencia y admita la apelación en el efecto que proceda. Si así lo hace, se evitarán las mayores dilaciones y gastos del recurso de queja; y si insiste en su acuerdo, ya queda ventilada la cuestión de derecho que ha de resolverse por medio de dicho recurso. Por esto se ha creído conveniente prepararlo del modo antedicho.

Añade el mismo art. 398, que "si el juez no diere lugar á la reposición, mandará á la vez que, dentro de los seis días siguientes, se facilite dicho testimonio á la parte interesada, acreditando el acturio á continuación del mismo la fecha de la entrega." Esto tiene por objeto el que pueda ver el tribunal superior, cuando se presente la queja, si está dentro de los quince días siguientes al de la entrega del testimonio, que fija el art. 399 para interponer el recurso, pues si hubieren trascurrido, no podría ser admitido, por ser improrogable este término, lo mismo que el de cinco días para preparar el recurso pidiendo la reposición, y quedaría firme la resolución del juez de primera instancia, conforme a lo prevenido en el art. 408, si se dejase trascurrir, sin utilizarlo, cualquiera de estos términos.

Según el art. 380, contra el auto resolutorio del recurso de reposición de providencias y autos como el de que se trata, podrá apelarse dentro de tercero día. La ley niega este recurso en el presente caso al que solicitó aquella, puesto que previene que si el juez no accediese á la reposición, se le facilite testimonio de ambas resoluciones para interponer el recurso de queja, por cuyo medio el tribunal superior decidirá si estuvo bien ó mal denegada la apelación. ¿Y si se accede á la reposición? En este caso la parte contraria será la

agraviada, y con un agravio irreparable, puesto que se le obliga á seguir una segunda instancia y estar á sus resultas, cuando se creía libre de ella por no haber sido admitida la apelación. Y como la ley no establece nada para este caso en los artículos que estamos comentando, creemos que no puede privarse á dicha parte del derecho de apelación que por regla general concede el 380 antes citado, de todo auto resolutorio del recurso de reposición, y que podrá apelar en ambos efectos por la razón indicada de ser el auto de gravámen irreparable en definitiva (caso 3. del art. 374).

En el art. 400 se ordena el procedimiento que ha de seguirse en el tribunal superior para resolver el recurso de queja. Presentado éste en tiempo, ó sea dentro de los quince días útiles siguientes al de la entrega del testimonio, que deberá acompañarse, y no copia del escrito, porque no hay parte contraria á quien entregarla, acordará la Audiencia que se libre órden al juez de primera instancia para que informe "con justificación," circunstancia que no se prevenía en la ley anterior. A la órden será preciso acompañar copía certificada del recurso, como se practica en tales casos, pues de otro modo no podría el juez impugnar las razones que, para demostrar la injusticia de la providencia, alegue el recurrente, y quedaría incompleta la discusión. La justificación que á su informe debe acompañar el juez, será un testimonio de los escritos actuaciones que estime conducentes para resolver la cuestión. Con estos datos y los fundamentos de los autos conteuidos en el testimonio presentado por el recurrente, habrá la instrucción suficiente para que la Audiencia pueda resolver con acierto; y si ésta estimase que falta alguno de importancia, podrá reclamarlo para mejor proveer.

En el art. 75 de la ley anterior se prevenía que sobre el informe del juez se oyese al apelante. En la nueva ley se ha suprimido este trámite por ser innecesario: el apelante habrá expuesto en su recurso cuanto estime conducente: en el informe del juez estará la contestación; y esto basta para cerrar el debate. Tampoco debe oirse á la parte contraria, porque la ley no lo autoriza, sin duda en consideración á que la cuestión se empeña entre el apelante y el juez: así es que no se le cita para este recurso, y no podrá tenérsele por parte aunque se persone y lo solicite.

Y concluye el art. 400, último de este comentario, ordenando que recibido el informe del juez, la Audiencia resolverá "sin más trámites" lo que creá justo. Si estima bien denegada la apelación, declarará no haber lugar al recurso de queja, condenando en las costas al recurrente, y mandando ponerlo en conocimiento del juez por medio de carta-órden para que conste en los autos. Y si estima lo contrario, declarará haber lugar al recurso y que debió otorgarse la apelación, mandando que se tenga por admitida en ambos efectos ó en uno solo, según proceda; añadiendo en el primer caso, que se libre órden al juez para que remita los autos originales en el término y con los emplazamientos que previene el art. 387, y en el segundo para que se facilite el testimonio al apelante, ó se haga lo que proceda de lo prevenido en los artículos 391, 392 y 393.

SECCION SEGUNDA.

RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES DE LAS AUDIENCIAS.

Artículo 401.

Contra las providencias de mera tramitación que dicten las Audiencias, no se da recurso alguno, salvo el de responsabilidad.

Por este artículo se restablece nuestra antigua jurisprudencia, modificando, ó mejor dicho, aclarando el 66 de la ley de 1855, que al conceder el recurso de súplica contra las providencias interlocutorias, sin distinción, que dictaren los tribunales superiores, daba lugar á que, contra su intención acaso, pudiera entenderse que era aplicable á toda clase de providencias. Ahora se manda

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clara y explícitamente, que no cabe recurso alguno contra las de "mera tramitación" que dicten las Audiencias, salvo el de responsabilidad. Cuáles sean dichas providencias ya está explicado en las páginas 124 y 159 y siguientes de este tomo (1). Y respecto de las que no sean de mera tramitación, por el artículo siguiente se conserva el recurso de súplica, como veremos al comentarlo.

Contra las providencias de mera tramitación que dicten los jueces de primera instancia, el artículo 376 concede el recurso de reposición, y contra las que dictan las Audiencias no se da dicho recurso ni otro alguno. ¿Por qué esta diferencia tan radical? Fácil es de comprender la razón en que se funda: Como en la primera instancia se plantean y debaten por escrito las cuestiones del pleito y se hacen las pruebas, el procedimiento es más extenso y complicado que en la segunda; tiene que dirigirlo el juez "único," y si se equivoca, como es fácil, al dictar una providencia de mera tramitación, es conveniente que la parte le llame la atención, citándole el artículo de la ley que haya infringido, para que reforme su providencia y no se perturbe la marcha del procedimiento. En la segunda instancia los trámites son más sencillos; por regla general están limitados á la formación del apuntamiento, instrucción de las partes y del ponente y citación para la vista: por esta misma sencillez, que excluye las complicaciones y pretensiones á que se presta la primera instancia, y porque han de concurrir tres magistrados por lo menos á dictar esas providencias, la ley supone que no puede haber equivocación, y que si la hubiere, no puede ser de trascendencia para la defensa de los litigantes: cuando la tiene, ya cencede otros recursos. Por esto, y para cerrar la puerta á los abusos de los litigantes de mala fé, no se da recurso alguno, como no se había dado en la práctica antigua, contra dichas providencias; pero se deja á salvo el de responsabilidad, como garantía suficiente para que los tribunales superiores no procedan con negligencia ni con arbitrariedad, pues si faltaren á la ley, tendrían que indemniza los perjuicios ocasionados á los litigantes, y acaso sufrir la pena de suspensión que determina el artículo 367 del Código penal.

(1) Allí hemos consignado que, para determinar si es ó no de "mera tramitación" una providencia, debe atenderse á su objeto, alcance y trascendencia, y así se deduce tambien de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en un recurso de casación en que se citó como infringido el art. 401, objeto de este comentario. El caso fué el siguiente:-Interpuesta y admitida en ambos efectos la apelación de la sentencia definitiva recaida en un juicio ordinario, el apelante se personó en la Audiencia después del término del emplazamiento, no obstante lo cnal la Sala acordó que se pasaran los autos al relator para la formación del apuntamiento. El apelado suplicó de esta providencia, solicitando se declare desierta la apelación, y firme de derecho la sentencia apelada, conforme á lo dispuesto en el art. 840 de la ley de Enjuiciamiento civil, por no haberse personado en tiempo el apelante, y en su virtud la Sala suplió y enmendó su citada providencia y declaró desierta la apelación. Contra este auto interpuso el apelante recurso de casación. fundándolo en que, siendo de mera tramitación la providencia mandando formar el apuntamiento. no se daba contra ella recurso alguno, más que el de responsabilidad, según el art. 401, el cual había sido infringido al admitir y estimar el de súplica, en cuya virtud se dejaba sin efecto dicha providencia; pero el Tribunal Supremo, estimando que, en dicho caso, no podía ser considerada tal providencia como de mera tramitación, declaró no haber lugar al recurso por "sentencia de 19 de Mayo de 1883," estableciendo la doctrina que sigue:

"Considerando que el auto recurrido no infringe el art. 401 de la ley de En--juiciamiento civil, único fundamento del recurso, porque en 10 de Octubre de 1882 (fecha de la providencia mandando formar el apuntamiento) la sentencia de primera instancia, apelada por los recurrentes, era firme de dereche, y por consiguiente la providencia de aquella fecha, acordada por la Audiencia abriendo una segunda instancia improcedente, no era de mera tramitación, ni por el estado que tenía el pleito cuando fué dictada, ni por lo que, una vez consentida, podía afectar á lo juzgado definitiva é irrevocablemente."