hacer efectiva la responsabilidad por causa de dolo. Y esto se comprende perfectamente sin más que tener en cuenta que el dolo es siempre punible, se eleva á la esfera de los delitos, y por estar interesada la vindicta pública en su castigo, no es posible su reuuncia, mientras que la negligencia y la mora quedan más en la esfera del derecho privado, sin traspasar la frontera del derecho público penal.

Precedentes vemos en las leyes 27.a, párrafo 3.o, tít. 14, lib. 2.o; 5.a, párrafo 7.o, tít. 7, lib. 26 del Digesto; regla núm. 23 de Regulis juris; Non valere, si convenent, ne dolus præstetui: Ley 29, tit. 11, Partida 5." de la que parece una copia el precepto que de nuestro Código comentamos, y está en relación con los arts. 1269 y 1270 de este mismo Código.

Concuerda con los arts. 1364 del Código de Holanda, 1116 del de Bélgica, 1115 del de Italia, 1116 del de Francia, 817 del de Vaud, 507 del de la República Argentina, 1409 al 1411 del de Guatemala, 1236 y 1237 del de Uruguay, 663 del de Portugal; 1414, 1419, 1576 y 1577 del de Campeche; 1297, 1302, 1460 y 1461 del de la Baja California; 1414, 1419, 1576 y 1577 del de México.

Art. 1103. La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los

casos.

Esto está conforme con lo que anteriormente hemos expuesto, pues no puede considerarse igual la responsabilidad procedente de negligencia en el obligado, que la del dolo y la de la morosidad en las que cabe más intencionalidad y la volición es siempre segura; pero si bien el Código sienta la tésis de que la responsabilidad por este concepto es siempre exigible en el cumplimiento de toda obligación, no puede imponerse igual rigor en unas que en otras, pues á veces se presenta la negligencia en circunstancias tales que, como hemos dicho, se hace excusable, y como de pretenderse dictar todas las reglas necesarias para determinar todas las ocasiones en que merece tenerse como excusable, se haria el Código casuístico en extremo, el legislador ha confiado su apreciación á los Tribunales de Justicia, dándoles así una facultad discrecional que demuestra la confianza que aun se tiene en lo que llaman hoy justicia histórica, que tan mal tratada está por algunos, y que aun honra á los que saben respetarla, viéndose honrada á si misma por su habitual imparcialidad. Decimos esto, porque los redactores del Código y el Ministro que lo refrenda han dado con el precepto que nos ocupa una gran prueba de su cordura y buen juicio, pues demasiado saben todos los hombres honrados que, separada la justicia de la política, es generalmente lo que debe ser, y que si hubiera en ella algún ser venal que se someta á influencias bastardas, indigno

se hace de su sacrosanta misión, como indignos son todos los que la rodean para corromperle, porque en esto es tan malo el que impulsa como el que mal obra.

El Proyecto de Código de 1851 en el art. 1013 propuso sustancialmente los mismos preceptos, é idénticos parecen los que proponía el art. 1120 del Proyecto de 1882, viéndose precedentes en el párrafo 3.o, tit. 15, lib. 3.o de la Institución de Justiniano; leyes 23 y 155 de Regulis juris, lib. 50, tit. 17 Digesto. Concuerda con los arts. 511 del Código de la República Argentina, 1436 y 1488 del Código de Guatemala, 1563 del de Campeche, 1447 del de la Baja California, 1563 del de México y otros, todos cuyos preceptos, más que concordancias, guardan analogía con el nuestro, puesto que tratan de la culpa lata cuya decisión queda al criterio judicial.

Art. 1104. La culpa ó negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda á las circustancias de las personas del tiempo y del lugar.

Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería á un buen padre de familia.

Expone este articulo lo que es la negligencia ó culpa; que en lo antiguo se denominó culpa lata, y aunque no entraña una verdadera y técnica definición, envuelve el concepto jurídico que antiguamente se tenia de la culpa lata, lo cual, repetimos, demuestra que asi como en el dolo hay siempre volición de engañar y defraudar á aquellos con quienes se entablan relaciones jurídicas, en la culpa ó negligencia hay apatia, abandono quizá, falta de diligencia necesaria para que la obligación se cumpla según su naturaleza y las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar donde deba cumplirse; esa falta de cuidado que un buen padre de familia debería tener en sus propios asuntos, sobre las cosas de su propiedad, como los romanos decían sicud bonus parter familias.

Reconocian nuestras leyes de Partida tres clases de culpa, lata ó grave, leve y levisima, mientras que sólo las dos primeras se sostenían ante el derecho romano; y aunque estas divisiones, según Barbeyrac acertadamente entiende, por ingeniosas que sean, poca utilidad reportan en la práctica, acostumbrados á esa clasificación los pueblos de la raza latina, parece les sirve de guía para medir la mayor ó menor intensidad de la responsabilidad del que en mayor o menor escala abandona el cumplimiento de sus obligaciones; mas como siempre será necesario en cada caso que ocurra poner en claro si la obli

gación del deudor es más ó menos estricta, cuál es el interés de las partes que intervinieron al crear aquella relación jurídica, cuál fué su intención al obligarse, y cuáles las circunstancias todas del acto ó contrato de que dimana aquella obligación, para que ilustrada convenientemente la conciencia del Juzgador con tales antecedentes puede fallar con equidad, huelgan ciertas reglas incompletas, están de más las trabas de la desconfianza, las pautas sistemáticas que matan la filosofia del derecho y el recto criterio de los hombres probos. Dense principios inconcusos de derechos, siéntense bases fundamentales, inequivocas, que en conformidad se encuentren con el derecho natural y la equidad, y déjese que discurra el hombre de ley; déjese algo al criterio judicial que honrada conciencia tiene, aunque se le exija la responsabilidad consiguiente, tanto más grande cuanto mayor sea su libertad; tanto más dura cuanto más incorrecto sea su modo de obrar. Así se obtendrá recta é imparcial justicia; con reglas casuisticas y caóticas se empequeñece la Justicia, se convierte en máquinas á los Juzgadores y se dificulta su buena administración, puesto que los casos no son todos iguales. Por esto aplaudimos el art. 1104 que al presente nos ocupa, y que algunos publicistas rudamente le combaten; por eso, rompiendo los estrechos moldes del formularismo antiguo, suprimiriamos la rutina y anticuada tecnología de ciertos instrumentos públicos; por esto, siguiendo las brillantes teorias de Zachariæ y otros tratadistas, nos apartamos de la oscuridad de aquella antigua teoría sobre la prestación de las culpas ante el derecho; pues no hay manera de sentar reglas fijas y razonables sobre esas culpas latas, leves y levísimas; pues si puede haber culpa que por razón de las circunstan cias, de la posición de las partes respecto á las obligaciones especiales que les son impuestas, son más o menos graves unas que otras; no hay culpa que considerada en sí misma, prescindiendo de las circunstancias de lugar, tiempo y personas, pueda ser clasificada por datos abstractos, por una medida invariable y absoluta como lata, leve y levisima, puesto que la gravedad de la culpa, y hasta su misma existencia, está siempre en relación de su imputabilidad, en razón de las circunstancias que antes hemos sentado, en razón de las circunstancias del caso y de los fundamentos que la originan. La ley en este punto no puede ser otra que la conciencia del Juzgador. No sea éste en extremo riguroso, ni en demasía indulgente, no se aparte de lo razonable, y hará justicia extricta.

El art. 1013 del Proyecto de 1881 proponía un precepto análogo, y el Proyecto de 1882 propuso la misma prescripción que el artículo que de nuestro Código comentamos, que en relación está con los arts. 1101, 1102 y 1902 del mismo.

Concuerda con los articulos 1149 del Código de Francia, en parte; 1114 y 1224 del de Italia; 1149 del de Bélgica; párrafos 2.o y 3.o del art. 717 del de Portugal; 1547 del de Chile, 1238 del Sardo, 1102 del de Nápoles, 1562 y 1563 del de Campeche, 1446 y 1447 del de la Baja California, 1562 y 1563 del de Mexico, y etros, siendo estos tres últimos notabilisimos y los más parecidos al nuestro.

Art. 1105. Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que asi lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, ó que, previstos, fueran inevitables.

Es evidente que de los sucesos imprevistos y de los inevitables nadie puede responder, à no ser en los casos expresamente designados por la ley ó de los que así se estipule marcadamente al constituir la obligación. Y por ser tan obvio no necesita comentario el precepto que nos ocupa.

Precedentes encontramos en las leyes 6., tit. 24, lib. 4.o del Código; 1.a, párrafo 35, tit. 3.o, lib. 16; y 18., tit. 6.o, libro 13 del Digesto; 3., tit. 8.o; 8.", título 8., Partida 5.", y 11., tit. 33, Partida 7.a.

Los Proyectos de Código de 1851 y 1882, en sus respectivos arts. 1014 y 1122 propusieron preceptos análogos, y concordancias encontramos en los articulos 1148 del Código de Francia; 1226 del de Italia; 1148 del de Bélgica; núm. 2.o del 1927 del de la Luisiana, 849 del de Vaud, 1281 del de Holanda, 1238 del Sardo, 1102 del de Nápoles, 513 y 514 del de la República Argentina, 1604 del de Colombia, 1575 y 1578 del de Campeche, 1459 y 1462 del de la Baja California, 1575 y 1578 del de México, y otros. Vemos en las notas al Código Argentino algunos razonamientos que, tomados han sido por cierto comentarista como doctrinas estudiadas en las obras del gran publicista francés Troplong, cuando realmente es una copia literal de lo que se expone en dicho Código Argentino al tratar de los casos fortuitos naturales, diferenciandolos de los extraordinarios, pues se sostiene por aquel legista, que los accidentes de la naturaleza no constituyen casos fortuitos mientras por su intensidad no salgan del orden común, y que por lo tanto, no se debe calificar como caso fortuito de fuerza mayor ningún acontecimiento que sea resultado del curso ordinario regular de la naturaleza, como la lluvia, el viento, la creciente ordinaria de los rios, etcétera, etc.

Art. 1106. La indemnización de daños y perjuicios comprende, no solo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes.

En este precepto viene á demostrar el legislador que cuando la indemnización comprenda no sólo los daños sino los perjuicios, se extiende además del reemplazo del valor de la cosa perdida á la ganancia que hubiere dejado de obtener el acreedor por no disponer de aquella cosa ó de su valor, lo cual, bien á las claras da á entender que la indemnización por daños es mucho me

nor que la de daños y perjuicios, y que, aun en la de perjuicios sola, puede ser de mayor importancia que en la de daños, según el tiempo que ésta tardare á efectuarse, pues mientras la del daño no puede variar en su entidad, la de los perjuicios está en razón directa del tiempo que se tarde en abonar el valor de la cosa perdida y por consiguiente será mayor cuanto más se dilate el cumplimiento de la obligación, pero la ley no se presenta absoluta en este caso, y, despues de sentar la regla general que acaba de indicarse, hace salvedad de las demás prescripciones excepcionales que á continuación se consignan.

El Proyecto de Código de 1851, en su art. 1015 propuso un precepto casi idéntico al que al presente nos ocupa, y el art. 1123 del Proyecto de 1882 tiene la misma analogía; mas estos principios no son nuevos, pues tanto la ley 13.", tit. 8.o, lib. 46 del Digesto, como la ley 13., tit. 11, Partida 5. se ocupaban ya con sumo acierto del daño y del menoscabo, estableciendo así esas diferencias entre el cuantum mihi habest equivalente al daño y el cuantumque lucrare potuit en equivalencia al menoscabo. De manera, que ya en nuestro antiguo derecho vemos reconocida esa diferencia necesaria entre el daño y el perjuicio, diferencia que se llegó á hacer vulgar bajo los nombres de daño emergente y lucro cesante; mas no por esto se confundia ni confundirse debe el valor intrinseco de la cosa que es de lo que ha de responderse con la indemnización de daños, con el precio de afección particular, pues éste no podrá tenerse en cuenta á los efectos de tal indemnización sino cuando la responsabilidad proceda de delito.

Concuerda con los arts. 1149 del Código de Bélgica, 1227 del de Italia, 1282 del de Holanda, que en lo esencial es idéntico al nuestro; el 1149 del de Francia, el 706 del de Portugal, el 1103 del de Nápoles, el 1400 del de Veracruz-Llave, el 1613 del de Colombia, el 850 del de Vaud, el 519 del de la República Argentina, 1306 del del Uruguay, 1441 y 1442 del de Guatemala, 1580 y 1581 del de Campeche, 1465 del de la Baja California, el 1580 y 1581 del de México, 1239 del Sardo, 116 del de Suiza, y otros; debiendo hacerse presente que mientras los preceptos citados de los Códigos de Francia, Belgica, Uruguay, Holanda, Mexico, Campeche, Baja California y Veracruz-Llave son casi idénticos al que de nuestro Código comentamos, y se ocupan de los daños y perjuicios en la forma que lo hace el nuestro, el Argentino, estando conforme con el nuestro, difiere bastante en su redacción, y el de Guatemala sostiene todavía la teoria de la indemnización de perjuicios como comprensiva del daño emergente y el lucro cesante, viéndose, más que concordancia, cierta analogia en los preceptos ya citados de los Códigos de Italia, Portugal y otros.

Art. 1107. Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fé son los previstos ó que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.

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