ridas desde el mes de Setiembre de 1868, conservando al mismo tiempo en sus escalafones, empleos y grados á los que con posterioridad á aquella fecha habian ascendido: Visto más especialmente el art. 3.o de dicho decreto, que literalmente dice así: «Igual derecho se concederá á los Jefes y Oficiales de los diversos cuerpos de la Armada que fueron removidos de sus escalas ó retirados, vistos los informes que sobre ellos habia ya emitido la Junta consultiva de la Armada y clasificaciones posteriores, y oida la opinion de la que se nombre para la aplicacion de este articulo y del precedente: Considerando que segun el texto esplícito que antecede, la vuelta al servicio activo ó el pase de una á otra escala corresponde determinarlo al Gobierno, vistos los informes de la antigua Junta consultiva de la Armada y las clasificaciones posteriores, y oida la opinion de la Junta establecida para la ejecucion de dicho decreto; no estando, por tanto, el Gobierno obligado a seguir dichos informes, clasificaciones y opiniones, que apreciará como lo estime conveniente en cada caso. Considerando que por tanto en dicho art. 3.° no se otorga á los Oficiales y Jefes de los diversos cuerpos de la Armada un derecho absoluto y exigible, sino que únicamente se relajan respecto de ellos las prohibiciones que las leyes y reglamentos establecen para pasar del retiro á la actividad y de la escala de reserva á la activa: Considerando que no procede la via contenciosa en los actos que emanan del poder discrecional del Gobierno, por los cuales asume una responsabilidad exigible exclusivamente por las Cortes del Reino; De conformidad con la censura fiscal, el Consejero que suscribe es de dictámen que no puede admitirse la demanda presentada por Don Francisco Iribarren, á nombre de D. Francisco Briones, contra la Real orden de 30 de Marzo de 1875. Se adhirieron á este voto particular el Presidente de la Sala que suscribe y los Sres. Consejeros D. Pascual Bayarri y D. Juan de Cárdenas. >> Visto el decreto del Ministerio-Regencia de 25 de Enero de 1875, singularmente su art. 3.o, que literalmente dice: «Igual derecho se concederá a los Jefes y Oficiales de la Armada (el de volver á sus lugares ó puestos respectivos) que fueron removidos de sus escalas ó retirados, vistos los informes que sobre ellos habia ya emitido la antigua Junta consultiva de la Armada y clasificaciones posteriores, y oida la opinion de la que se nombre para la aplicacion de este articulo y del precedente.>> Vistos el decreto-ley de 15 de Diciembre de 1868 y los reglamentos dictados en su virtud para los diferente cuerpos de la Armada: Visto el decreto de 3 de Octubre de 1873: Vista la ley del Consejo de Estado de 17 de Agosto de 1860, y singularmente sus artículos 46, 56, 57 y 59: Considerando que del texto mismo del art. 3.o del decreto de 25 de Enero de 1875, citado por la mayoría de la Sala de lo Contencioso, al usar la frase de se concederá el derecho, resulta evidente que ninguno perfecto y absoluto ha podido preexistir ni preexiste en favor del demandante para que lo suponga vulnerado por la Real órden que impugna, ya que el derecho se le habia de conceder en vista del juicio de la Junta aceptado por el Ministro, y no se le concedió: Considerando que donde no hay posibilidad de derecho preexistente ofendido no hay posibilidad tampoco de juicio contencioso-adminitrativo, segun la constante jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal Supremo, con lo cual desaparece la razon del segundo de los considerandos del dictámen de la mayoria de la Sala de lo Contencioso: Considerando, además, que en ningun caso y por ningun concepto puede atribuirse a la competencia de la jurisdiccion contencioso-administrativa el exámen, deliberacion y juicio de las aptitudes é idoneidades de los Jefes y Oficiales de los diferentes cuerpos de la Armada, para cuya clasificacion y calificacion hay Corporaciones y términos preestablecidos que dejan en definitiva á la potestad discrecional del Gobierno tomarlas ó no en cuenta bajo su responsabilidad exclusiva: Considerando que las disposiciones citadas que abren el juicio contencioso no son aplicables al caso presente: Primero. Porque no se refieren más que á las violaciones de forma en el procedimiento, cuando este garantiza ó escuda los derechos de cuantos prestan sus servicios en la Armada; y respecto de briones, ni tenia derecho alguno perfecto, pues que habja de concedersele, ni se han alegado violaciones de forma, ni han tenido lugar tales violaciones, puesto que la Junta calificadora, segun resulta de los antecedentes gubernativos, tuvo á la vista todas y cada una de las calificaciones de la antigua Junta consultiva de la Armada y las posteriores. Segundo. Porque el decreto de 25 de Enero de 1875 no otorga el recurso contencioso-administrativo en circunstancias como las actuales para revisar la resolucion que se impugna, y no le es aplicable el artículo 56 de la ley del Consejo de Estado, ya que no preexistiendo derecho alguno, segun se ha demostrado, no hay términos hábiles de suponerlo agraviado. Considerando que tampoco puede ser motivo de contienda el exámen de si la situacion en que fué colocado el demandante por la órden de 25 de Noviembre de 1868 está motivada ó no en la clasificacion de la antigua Junta consultiva de la Armada, pues esto entra ya en la esfera de las calificaciones y de las apreciaciones, ajenas de todo punto á la jurisdiccion contencioso-administrativa, y le atribuirian, contra el texto explícito del decreto de 25 de Enero de 1875, una funcion exclusivamente confiada à la Junta que este creó por su art 5.° y á la resolucion del Ministro, sin ulterior recurso: Considerando, por último, que no cabe materia de contencion acerca de la solicitud de Briones, pues que esta se encamina, no á acusar quebrantamientos de trámites ó formas de procedimiento, sino á sostener que son merecidas las calificaciones que de su aptitud se han hecho, juicio completamente extraño á la competencia y razon de ser de la jurisdiccion contencioso-administrativa; De conformidad con el dictámen de la minoría de la Sala de lo Contencioso, y de acuerdo con el parecer del Consejo de Ministros, Vengo en declarar improcedente la demanda de que se trata. Dado en Palacio á doce de Abril de mil ochocientos setenta y seis.Alfonso.- El Presidente del Consejo de Ministros, Antonio Cánovas del Castillo. Presidencia del Consejo de Ministros. Real decreto de 12 de Abril, declarando improcedente la demanda presentada por D. José Antonio Montes contra la Real órden de 30 de Marzo de 1875 que con firmó la declaracion de exento del servicio que se le hizo en 24 de Diciembre de 1868 (Gaceta de 15.). En el expediente instruido á consecuencia de la denuncia deducida ante el Consejo de Estado, en nombre del Brigadier de la Armada D. José Antonio Montes y Moreno, con la pretension de que se revoque la Real órden de 30 de Marzo de 1875 que confirmó la declaracion de exento de servicio que se le hizo en 24 de Diciembre de 1868. Vista la consulta de 27 de Marzo último formulada por la Sala de lo Contencioso de dicho Consejo, en que se propone, por mayoría, á mi Ministro de Marina la admision de la demanda conforme al dictámen siguiente: «Excmo. Sr.: La Sala de lo Contencioso ha visto la demanda, de que es adjunta copia, presentada por el Licenciado D. Nicolás María Rivero, á nombre de D. José Antonio Montes y Moreno, Brigadier de la Armada, con la solicitud de que se revoque la Real órden de 30 de Marzo del año anterior, que desestimó la solicitud del interesado pidiendo que se dejase sin efecto la declaracion de exento del servicio que se le hizo en 24 de Diciembre del 68. De los antecedentes unidos á la demanda resulta: Que D. José Antonio Montes y Moreno entró á servir en la Armada en clase de aventurero en 1828, y continuó obteniendo los ascensos de escala hasta 1863, que obtuvo el de Brigadier. En las hojas de informes anuales hasta 1864 se le conceptúa apto para los destinos de su clase, y en la correspondiente a dicho año aparece una nota, que lleva la fecha 28 de Diciembre de 1867, en la que se dice: «La Junta considera que este Jefe tiene poca salud, por lo que no servirá para todos los destinos que se le confieran, como expresa la clasificacion anterior. La de 16 de Abril de 1868 dice: «Que en vista del último informe, parece que ha mejorado de salud.» Consta en el expediente una certificacion, de la que aparece que la Junta consultiva de la Armada en 2 de Julio del mismo año 68 le colocó en la lista cuarta, con la siguiente nota: «Por su delicada salud y estado, y haber mandado muy poco en la actual graduacion.»> Finalmente, por decreto de 19 de Octubre de aquel año se le declaró exento del servicio. Publicado el decreto del Ministerio-Regencia de 25 de Enero del año anterior, solicitó el Brigadier Montes que se le considerase comprendido en los beneficios que concede el art. 2.o de aquella disposicion; y oida la Junta creada para la aplicacion de aquel decreto, de conformidad con su dictámen, se desestimó su solicitud por Real órden de 30 de Marzo del 75. Contra esta Real órden ha interpuesto demanda D. Nicolás María Rivero, en nombre del Brigadier D. José Antonio Montes, solicitando que se revoque la disposicion particular impugnada, y se declare que el demandante tiene derecho á ingresar de nuevo en la escala activa de la Armada, con abono de tiempo de servicios y empleos que le hubieran correspondido de no haber sido declarado exento de prestarlos, luego que sea declarada procedente la via contenciosa que invoca, apoyándose en las disposiciones del art. 56 de la ley de 17 de Agosto de 1870. El Fiscal de S. M. se opone á la admision de la demanda, estimando que el decreto de 25 de Enero no establece la posibilidad de la vía contenciosa contra las resoluciones que en su cumplimiento se dicten, y los de 45 de Diciembre del 68 y 3 de Octubre del 73 sólo se refieren á la infraccion de las formas establecidas para dictar las resoluciones que se impugnen, lo que no puede invocarse en el presente caso, por haber tenido la Junta presentes todos los documentos que exije el decreto citado antes de dictar su resolucion. Por otrosi solicita el Fiscal de S. M. que en el caso de admitir la presente demanda se limite el juicio á examinar si la exencion del servicio se acordó con arreglo á lo prevenido en el art. 1° y siguientes del capítulo 4.° del decreto-ley de 1868, excluyendo el exámen de si las calificaciones fueron ó no merecidas, y no tratando del abono de tiempo de servicios y de empleo, que no hubiera podido obtener con arreglo á las clasificaciones de fa antigua Junta consultiva. Visto el decreto de 15 de Enero de 1875, en el que; reconociéndose el derecho de volver al servicio á indivíduos que á consecuencia de vicisitudes anteriores fueron separados de él, conservando al mismo tiempo en sus escalafones, empleos y grados á los que en virtud de tales separaciones fueron ascendidos se dictaron, entre otras, las siguientes disposiciones: «Articulo 1. Los Generales de la Armada que en 11 de Octubre de 1868 fueron declarados exentos de servicio, sin que concurrieran en ellos las condiciones que para esta situacion exigian las disposiciones á la sazon vigentes, y los que con la misma ó posterior fecha la solicitaron y obtuvieron por no estar conformes con los sucesos políticos ocurridos entonces, ingresarán desde luego en la escala activa, en los lugares y con la antigüedad en que se encontraban, y con los empleos que les hubieren correspondido si no hubiesen sido separados de ella. Art. 2. A los Brigadieres de las escalas activa y de reserva de la Armada, declarados exentos de servicio en 19 y 25 de Octubre de 1868, y á los de Artillería é Infantería de Marina que lo fueron en 25 de Noviembre siguiente, se concederá el reingreso en sus escalas respectivas con abono de servicios y empleo que les hubiere correspondido de baberlos continuado, siempre que, revisada la última clasificacion que verificó la antigua Junta consultiva de la Armada, no resultase motivada en sus informes la situacion en que fueron colocados. » Visto el art. 56 de la ley orgánica del Consejo de Estado, que dispone, que el que se sintiere agraviado en sus derechos por alguna resolucion del Gobierno ó de las Direcciones que cause estado, podrá reclamar contra ella en la vía contenciosa, proponiendo su demanda ante el Consejo de Estado: Considerando que habiendo solicitado el Brigadier D. José Antonio Montes, declarando exento de servicio en Octubre de 1868, que se le concedan los beneficios otorgados por el decreto de 23 de Enero 1875, fué desestimada su peticion por Real órden de 30 de Marzo de 1875; Considerando que sintiéndose agraviado en sus derechos el Brigadier de la Armada D. José Antonio Montes por la Real órden de 30 de Marzo de 1875, porque le niega el derecho que le concede el decreto de 23 de Enero de 1875, puede reclamar contra ella por la via contenciosa, con arreglo al art. 56 de la Ley orgánica del Consejo de Estado: Considerando que en este juicio se examinará si la situacion en que fué colocado el demandante por la órden de 19 de Octubre de 1868 fué arreglada á las leyes y estaba motivada en la última clasificacion de la antigua Junta consultiva de la Armada: Considerando que la demanda se ha interpuesto en tiempo, la Sala es de dictámen que debe admitirse la demanda interpuesta contra la Real órden de 30 de Marzo de 1875.» Voto particular.-Aceptando los fundamentos de hecho del anterior dictamen, los Consejeros D. Pedro Nolasco Aurioles, Presidente; D. Pascual Bayarri y D. Juan de Cárdenas, disintiendo de la opinion de la mayoría de la Sala, emiten el siguiente voto particular: «Visto el Real decreto de 25 de Enero de 1875, por el que se concedió á los indivíduos de los diferentes cuerpos de la Armada el derecho de volver al servicio ó á las escalas que les correspondian, y de que habian sido separados ó removidos á consecuencia de las vicisitudes ocurridas desde el mes de Setiembre de 1868, conservando al mismo tiempo en sus escalafones empleos y grados á los que con posterioridad á aquella fecha habian ascendido: Visto el art. 2.o de dicho decreto, que dice: «A los Brigadieres de las escalas activa y de reserva de la Armada declarados exentos de servicio en 19 y 25 de Octubre de 1868, y á los de Artillería é Infantería de Marina que lo fueron en 25 de Noviembre siguiente, se concederá el reingreso en sus escalas respectivas, con abono de servicios y empleo que les hubiere correspondido de haberlos continuado, siempre que, revisada la última clasificacion que verificó la antigua Junta consultiva de la Armada, no resulte motivada en sus informes la situacion en que fueron colocados. >> Vistos los artículos 5.o y 6.° del decreto citado, que determinan el tiempo y forma en que deberán presentar sus solicitudes los que deseen utilizar los beneficios concedidos por los articulos 2.0, 3.° y 4.° del referido decreto, y la creacion de una Junta que ha de revisar las instancias de que se ha hecho mérito, la cual habrá de resolver lo que en cada caso proceda, teniendo á la vista cuantos antecedentes sean precisos, y con sujecion á las instrucciones que al efecto se le comunicarán por el Ministerio de Marina, que en cada caso resolverá lo que proceda: Considerando que, segun el texto explícito de los artículos 2.° y 6.o del referido Real decreto, la vuelta al servicio activo de los Brigadieres de la Armada declarados exentos de prestarlo se determinará por el Gobierno siempre que, revisada la última clasificacion de la antigua Junta consultiva de la Armada, no resulte motivada en sus informes la situacion en que fueron colocados, y oida la opinion de la Junta establecida para la ejecucion de dicho decreto; no estando, por tanto, el Gobierno obligado a seguir dichos informes, clasificaciones y opiniones, que apreciará como lo estime procedente en cada caso: Considerando que por los articulos 2.° y 6.° no se otorga á los Brigadieres de la Armada un derecho absoluto y exigible, sino que única mente se relajan respecto á ellos las prohibiciones que las leyes y reglamentos establecen para pasar de la situacion de exentos del servicio al servicio activo: Considerando que no procede la via contenciosa en los actos que emanan de la facultad discrecional del Gobierno; Opinan, de conformidad con el dictámen del Fiscal de S. M., que no procede la admision de la demanda: »> Visto el decreto del Ministerio-Regencia de 25 de Enero de 1875, singularmente su art., 2., que literalmente dice: «A los Brigadieres de las escalas activa y de reserva de la Armada declarados exentos de servicio en 19 y 25 de Octubre de 1868, y á los de Artilleria é Infantería |