go, es preferible la forma en que expresaron los romanos el concepto de obligación, pues además de que realmente consiste en una relación jurídica (vinculum juris), el objeto de la obligación se de-' termina mejor en la ley romana (dare, facere, vel praestare), porque la abstención de hacer era la prestación negativa, y no se corría el peligro de incluir en la definición uno de los aspectos de la servidumbre, el de no hacer, pues sabido es que las servidumbres se constituyen, ut aliquid patiatur, aut non faciat.

Al disponer en el art. 1.091 que tienen fuerza de ley entre las partes contratantes las obligaciones que nacen de los contratos, parece que se recuerda el principio tan rigurosamente aplicado entre los romanos, res inter alios acta nobis nec nocet nec prodest, sin embargo de lo cual en el art. 1.257 se adiciona que «si el contrato >>contuviese alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá >>exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su >>aceptación al obligado, antes de que haya sido aquélla revocada.»

No se dice más en el Código, con relación á una manera de crear derechos y obligaciones, que en la edad presente van adquiriendo importancia colosal. Esta clase de contratos, de los cuales proceden derechos en favor de terceras personas, que juntas constituyen una colectividad, es conocida con el nombre de contratos de utilidad pública. Al examen de sus efectos consagró el jurisconsulto belga Ch. Sainctelette observaciones muy atinadas.

Supongamos, y esto es frecuente, que un Ayuntamiento contrata el abastecimiento de aguas para la diversa clase de usos á que puedan destinarlas los particulares, fijando el precio máximo. Se monta una fábrica contando con la fuerza motriz del agua contratada por el Ayuntamiento; cambia de propósitos la compañía que había de suministrar el agua, ó se modifica el contrato celebrado, con grave detrimento de los intereses del fabricante, que se encuentra inexperadamente privado de la fuerza motriz, sin la cual todos los propósitos que aquél hubiera formado se convierten en vana ilusión. ¿Cuál es el derecho del particular lastimado en sus intereses? ¿Contra quién dirige su acción, en el caso de que alguna tenga? Más aún, subsistiendo en su integridad el contrato de abastecimiento de aguas, no lo interpretan de igual manera la compañía abastecedora y el particular interesado en el aprovechamiento de aquellas, ¿corresponderá alguna intervención en el asunto al ayuntamiento, con quien celebró el contrato la compañía abastecedora? ¿Hasta qué punto podrá llegar la acción del Ayuntamiento, si alguna debiera ejercitar, en asunto que es de mero interés particular?

Este hecho, tan frecuente hoy, de crear servicios para los habitantes de una ciudad ó para todos los de la nación, y áun para los del universo mundo, como los de transporte en ferrocarril, mediante precios y condiciones establecidos de acuerdo con una autoridad municipal ó con la misma del Estado, presenta nuevos aspectos en la esfera del Derecho, que reclaman nuevas disposiciones legislativas. Con razón sobrada decían los romanos: ex facto jus hauritur. Por consiguiente, á nuevos hechos en la vida de los pueblos corresponden nuevas leyes.

Al tratar de la naturaleza y efectos de las obligaciones, se hace caso omiso de que el acreedor puede incurrir en retardo, puesto que el retardo no sea morà, con perjuicio de los intereses del deudor. Por ejemplo, un acreedor adquiere derecho á que le preste determinado servicio el deudor en cierto lugar y á plazo fijo. Está preparado el deudor en el lugar y dia señalados para cumplir la obligación contraida; pero el acreedor no se presenta, en daño de los intereses del deudor, originando perjuicios, cuyo importe debe indemnizar el que los causa. ¿Qué razón hay para que se guarde silencio acerca del perjuicio causado por el acreedor? En el cumplimiento de toda obligación figuran dos personas: la del deudor y la del acreedor, y así como de éste se dice (art. 1.095) que tiene derecho á los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla, se debiera prever el caso de que, por acto ú omisión de su parte, se originen perjuicios al deudor.

Siguiendo el camino trazado por otros legisladores, se dictan reglas en un mismo capítulo sobre la responsabilidad procedente del dolo y de la falta y sobre los efectos de la obligación no cumplida, que ipso facto se convierte en indemnización de daños y perjuicios, respecto de todo aquello que no fuese cumplido, con las atenuaciones impuestas por las circunstancias, como en los casos de que se oponga fuerza insuperable al cumplimiento de la obligación.

El dolo y la falta, cuya prueba incumbe al que se considera lastimado en sus derechos ó intereses, por culpa de otro, dan origen á responsabilidades, que se refieren á la obligación no cumplida ó imperfectamente realizada. Los efectos de toda obligación consisten en que el deudor la cumpla tal cual ella sea, y en su lugar, cuando el deudor falta á lo prometido, la obligación se convierte

en otra de indemnización de daños y perjuicios, que es algo como su equivalente jurídico. No está bien que la indemnización de daños y perjuicios, por no haberse cumplido una obligación, varíe, según haya ó no intervenido dolo por parte del deudor (artículo 1.107). La indemnización, como equivalente de la obligación no cumplida, debe comprender los daños y perjuicios previstos, Ó que fueran de prever, al tiempo de celebrar el contrato. El dolo, separadamente, será causa de responsabilidades, por parte del deudor. El rigorismo científico y las exigencias de la realidad nos imponen esa distinción, aunque la práctica, en la manera de legislar, sea diferente.

«Si la obligación consistiese en el pago de una cantidad de dine»ro y el deudor incurriese en mora, la indemnización de daños y >>perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago >>de los intereses convenidos, y á falta de convenio, en el interés »legal» (art. 1.108.)

El casuismo es siempre peligroso, y en comprobación de este aserto podemos invocar la disposición transcrita.

El dinero es como otro valor cualquiera. Tiene su adquisición ó posesión, en momentos determinados, una estimación, que no está representada por el interés que produce. Si uno se obliga á entregar en dia fijo al comprador de una finca cierta cantidad en metálico, para satisfacer el precio, y el deudor no cumple la obligación contraída, y el contrato de compra-venta se rescinde, por no haber pagado el precio al vencimiento del plazo, mediando la circunstancia de que aumentara considerablemente en valor la finca vendida, ¿se indemnizará de los daños y perjuicios causados al comprador, con el pago del interés legal? Ni siquiera, en el caso de que el deudor hubiera incurrido en mora, de mala fe, para aprovecharse de los efectos de la rescisión, procedería exigirle responsabilidad, porque el dolo entra en el engranaje de la indemnización de daños y perjuicios, por falta de cumplimiento de la obligación.

En detrimento de la eficacia de la ley del contrato, se amplía el arbitrio judicial para los casos en que la obligación sea de hacer ó no hacer (artículos 1.098 y 1.099). Cuando se hace una cosa «con>>traviniendo al tenor de la obligación,» ó «el deudor ejecutare lo »>que le había sido prohibido,» no dispone la ley que se cumpla lisa y llanamente lo pactado; «podrá decrctarse que se deshaga lo mal »hecho.» Deja de ser ley la voluntad de las partes contratantes, á la cual se subroga la voluntad del Juez. ¿Será un defecto de redac

ción lo que aparece como disposición legal? No es de suponer, porque el libro cuarto está escrito con claridad. Sin duda se ha querido templar con el arbitrio judicial el rigor del pacto escrito; pero se ha debido tener en cuenta que no es posible contrariar la voluntad de las partes contratantes, ó el tenor explícito y terminante de un contrato, sin incurrir en grave injusticia. Los Tribunales no crean el derecho, lo declaran; á su prudente arbitrio está sujeta la apreciación de las pruebas referentes á la existencia del derecho: una vez probado y estimado así judicialmente, es inviolable en sus efectos. No se comprende cómo en el Código se abandona á la potestad del juzgador el cumplimiento de una obligación, sin tener para nada en cuenta la voluntad del acreedor. Por una parte se muestra rigor excesivo declarando nulos los actos ejecutados contra lo dispuesto en la ley (art. 4.°), sin distinguir entre los que afectan á la esencia de la ley ó al orden público, y los que se refieren á meros accidentes; por otra parte, los actos que contrarían la esencia del contrato, que es una ley, se someten al arbitrio judicial. ¿Cur tam varie?

Lo relativo á las diversas clases de obligaciones, á su extinción y pruebas, es metódico y preciso, si bien carece de originalidad. Alguna modificación ó novedad se pudo introducir sin que hubiera motivo de alarma, como la retención respecto de deudas no compensables, cuando el acreedor y el deudor tienen recíprocos derechos y obligaciones.

Verdad es que los redactores del Código no recibieron el encargo de innovar, sino el de ordenar nuestro Derecho.

En el título referente á los contratos bajo la rúbrica: de los requisitos esenciales para la validez de los contratos, se empieza declarando que no hay contrato sino cuando consienten los contratantes sobre objeto cierto, mediando causa de la obligación que se establezca.

Si no hay contrato, carece de base toda disquisición sobre accidentes de validez ó nulidad. Ante todo es necesario que exista un contrato, para que éste sea válido ó nulo. Si no existe, es imposible que se reconozca una causa de acciones de validez ó de nulidad, porque lo que no es en el orden jurídico, como en todos los demás órdenes de la vida, nada produce.

En vez de empezar por los requisitos esenciales para la validez

de los contratos, se debiera comenzar por la determinación de lo que es necesario para la existencia de los mismos, consignando en términos muy precisos que, cuando faltan los requisitos necesarios para la existencia de un contrato, no há lugar á ninguna clase de acciones de validez ó nulidad, con relación al supuesto contrato.

Es de transcendencia suma esta distinción entre los requisitos necesarios para la existencia de un contrato y los indispensables para su validez. Si el contrato existe, con vicio de nulidad, dará origen á acciones de nulidad, que prescribirán por el transcurso del tiempo, pudiendo quedar, por tanto, en todo su vigor los derechos y obligaciones que del contrato procedan. Si no existe, no nacerán acciones de ninguna clase, ni la prescripción purgará defectos que sean causa de nulidad, ni se dará el caso de que con el tiempo adquiera vigor lo que nunca existió. Entonces, cuando se trata de lo inexistente, tiene perfecta aplicación el aforismo: quod ab initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere.

Por no establecer una distinción que se presupone, sin embargo, en los artículos 1.261 y 1.700, queda una sombra en los primeros capítulos del título referente á los contratos, que no se disipará en tanto que aparezcan confundidos los conceptos de lo inexistente y lo nulo.

En comprobación de este juicio nuestro, descenderemos al examen de un caso práctico.

Supongamos que un demente contrae una obligación, y que recobrando después la razón sale de la tutela ejemplar, bajo la cual estaba cuando celebrara el contrato. No conservando recuerdo de la obligación contraída en estado de demencia, transcurren los cuatro años señalados en el art. 1.301 para ejercitar la acción de nulidad, sin formular reclamación ninguna, y el acreedor exije el cumplimiento de la obligación. Como no puede prestar consentimiento el demente (art. 1.263), y en el mismo caso están los menores no emancipados, no hay contrato por falta de consentimiento (artículo 1.261). Para que se pueda anular un contrato, es necesario que concurran los requisitos expresados en el art. 1.261, lo cual induce á suponer que no existe acción ninguna, cuando no hay contrato; pero en el art. 1.301 se fija el término de cuatro años de duración á la acción de nulidad, y se expresa que empezará á correr contra los menores ó incapacitados que no pueden prestar consentimiento, según el art. 1.263, desde que salieren de la tutela.

¿No es cierto que hay lamentable contradicción entre los referi