de nulidad no tuviera lugar en las causas criminales. Y esto á pesar de que habrá pocos que, al menos en principios, no reconozcan que si en los pleitos en que generalmente se trata de cuestiones que pueden disminuir el capital de los particulares, es interesante este recurso, lo debe ser mucho mas en los negocios criminales en que algunas veces se habia tratado de toda la fortuna, puesto que hasta 1837 estuvo vigente la pena de confiscacion, y siempre de la honra, de la libertad ó de la vida de los ciudadanos.

¿Y en qué se fundaba esta anomalía? Dos clases de razones se adujeron entonces para sostenerla; las unas se referian á los recursos que pudieran entablarse por faltas cometidas en los trámites del proceso y las otras hacian relacion al estado del derecho criminal en aquella época. Las primeras eran de todo punto insostenibles. Tan fija estaba la ley respecto á los trámites esenciales del juicio criminal, como en los del civil: si el juicio civil en que no se citaba al demandado era nulo, lo era igualmente el criminal cuando la sentencia se daba sin citar al procesado; si en el primero no se les podia negar á las partes los medios probatorios de que creyesen conveniente valerse siendo procedentes, tampoco en iguales circunstancias podia rechazarse la prueba que tratara de hacer el reo en el segundo; si llevaba un vicio radical el procedimiento civil en que no se habian otorgado á los litigantes para hacer sus pretensiones ó formalizar y hacer sus probanzas los términos marcados por las leyes, no era menor el que tenia la causa que se hallaba en idénticas condiciones. No habia pues razon plausible en que apoyar el argumento de que no debia concederse el recurso de nulidad en los asuntos criminales cuando se trataba de quebrantamiento de leyes de procedimiento, fundándolo en que no habia reglas claras que fijasen sus principales trámites, argumento cuya inexactitud está á á la vista porque los trámites esenciales del juicio se hallaban escritos en nuestras leyes y venian practicándose por todos los tribunales, y argumento que solo podria presentarse por los que pretendieran que un pais no está regido por leyes ciertas cuando no tiene uno de esos códigos modernos, cuando no se han publicado en él esa especie de catecismos en que el legislador, cual si tuviese vinculado el sentido comun y la razon natural, proscribe todo lo que él no ordena.

Mas fuerza indudablemente tenia la razon que se alegaba respecto á la infraccion de ley en las sentencias. Nuestras leyes pe

pales antiguas no estaban en vigor en aquella época; aun antes del reinado de D. Carlos III, una práctica humanitaria que estaba en contradiccion con el derecho escrito, habia ido derogando su observancia, sucesivamente habia ido perdiendo su fuerza obligatoria y su abolicion habia sido de hecho completada en los últimos años. Dominaba en los tribunales una jurisprudencia benéfica, calcada sobre mejores principios que habia reemplazado á las leyes de nuestros códigos escritas con sangre y con fuego. Esto naturalmente debia producir por consecuencia la desigualdad en el castigo de los delitos. ¿Por qué ley, se preguntaba, han de fallar los juzgadores? ¿Qué ley se ha de decir infringida para recurrir al Tribunal Supremo? ¿Ha de ser la infraccion de la jurisprudencia admitida la que ha de dar lugar al recurso de Casacion? Y en tal supuesto ¿siendo esta tan varia, cuál debe proceder? ¿cuál debe sobreponerse á todas?

No puede negarse que estos argumentos presentaban ciertos visos de justicia; pero, sin embargo, cuanto mas incierta era, por desgracia, la jurisprudencia, mas apremiante, mas palmaria se presentaba la necesidad de fijarla para lo sucesivo. Era absurdo, inmoral hasta irritante que á los que usaban armas prohibidas, por ejemplo, se les impusiera en unas partes una pena pequeña, y en otras hasta la de presidio: y nada tendremos que decir para que se coinprenda cuánto rebajaba esto el prestigio de la magistratura, cuánto empequeñecia la alta idea que todos deben tener de ella, y cuán grande era la necesidad de reformar nuestro derecho penal. Pero desde que nuestras leyes han establecido reglas inflexibles de penalidad, desde que hay fijeza en el principio de la ley y solo arbitrio, y no muy estenso en su aplicacion, han cesado todos los motivos que pudieran oponerse á la introduccion del recurso de Casacion en las causas criminales. Un real decreto, que aunque destituido en su origen del carácter de ley, viene rigiendo, como si lo fuera, en materias de contrabando y defraudacion à la Hacienda pública, el real decreto de 20 de junio de 1852 es la primera disposicion que abrió entre nosotros la puerta á los recursos de Casacion en materia penal. Su ventaja principal consiste en que servira de punto de partida para introducir la Casacion en todos los negocios criminales, como lo exigen la justicia, la unidad de la jurisprudencia, y la conveniencia de evitar el absurdo de que se dé mas importancia á los bienes que à la libertad y á la vida de los ciudadanos.

Hechas estas indicaciones sobre el recurso criminal de casacion, pasemos á otras diferentes cuestiones que se han suscitado aquí en las sesiones anteriores.

La primera fué relativa á si los fallos pronunciados á estos recursos deben ser solamente ley individual en el juicio á que se refieren, ó si deben considerarse como ley general aplicable á los casos de la misma naturaleza. Un señor Académico provocaba hace poco á los partidarios de esta última opinion á que le señalaran una ley que establezca que el Tribunal Supremo es el que ha de fijar la jurisprudencia en los casos difíciles de resolver que ocur ran. Creo, señores, que esa ley existe, que es de todos los paises, que se observa en todas las naciones: y no puede menos de ser así. Al lado del derecho escrito, por do quiera se levanta un derecho consuetudinario que le completa y perfecciona y que es la fuente mas pura del derecho constituido, la costumbre. Cuando los jueces una y otra y otra vez comprenden la ley en un sentido, convienen en el modo de aplicarla despues de penetrar en su espíritu, cuando con el trascurso del tiempo viene á ser regla general lo que antes fué ley individual de diferentes juicios, hay una interpretacion que dá lugar á la costumbre secundum legem, cuando calla la ley, y por razones de analogía, por principios de la ciencia, ó por otros motivos tienen los jueces que suplir su silencio, hay una costumbre, fuera de la ley, præter legem, y por último, cuando la ley es opuesta á la civilizacion y á los intereses del pais, los juzgadores lentamente la van destruyendo, levantando enfrente de ella una costumbre contra legem, que formada ya alcanza á derogar al derecho escrito. Esto es conforme á nuestras leyes, si bien hay diversidad en sus testos, deduciéndose de unos que bastan para formarla dos sentencias pronunciadas en juicio contradictorio, siendo preciso al menos treinta, segun otros; pero de todos modos el hecho constante de juzgar los encargados de administrar justicia en un sentido determinado, forma una costumbre cuva fuerza llega en ocasiones á destruir la de los preceptos emanados del legislador. Y si quisiéramos comprobar esto con ejemplos, mil pudiéramos traer á la memoria: hace diez años ¿podríamos haber dicho que era ley entre nosotros el suplicio del fuego? ¿podríamos haber dicho que otra porcion de disposiciones del Código de D. Alonso el Sábio en materia criminal eran leyes? Lo eran nominalmente, porque estaban escritas en los códigos, pero no lo eran en la aplicacion. No: no era

ley la terrible pena que las Partidas impusieron al parricida, porque se habia ido modificando sucesivamente, convirtiéndose primero en símbolos lo que antes era realidad, y dejándose despues á este castigo todo lo que tenia de ejemplar, se le quitó cuanto servia únicamente para indicar un espíritu poco humano en nuestra época. Así es como se reforma la jurisprudencia; no es un fallo el que la constituye, sino la repeticion sucesiva de sentencias en un mismo sentido dictadas por el alto cuerpo puesto al frente de la administracion de justicia, que produce como consecuencia natural que los subordinados à él en todas sus gerarquías, propendan á acatar y á imitar el ejemplo de los que están colocados en el mas alto grado de la magistratura y á seguir el mismo rumbo en sus decisiones. Así se forma la jurisprudencia en todos los pueblos. De modo que sin tener autoridad legislativa el Tribunal Supremo, sin estar espresamente decretado que tengan fuerza obligatoria para los Superiores, las declaraciones que hace interpretando las leyes,. y solo con la autoridad que le dá su carácter de primer tribunal de justicia, hacen nacer las costumbres judiciales que vienen á constituir la unidad en todos los fallos y á llenar cumplidamente los vacíos que haya dejado el legislador.

Supuesto esto, ¿cuál de los diferentes medios que se han adoptado para realizar el principio de la unidad del derecho, y teniendo en cuenta que se trata del interés público por una parte y del individual por otra, será mejor para satisfacer ambos objetos? ¿Cuál de los tres sistemas, ó mejor dicho, de los cuatro sistemas que hemos visto planteados en nuestra patria, es el preferible?

En los antiguos recursos de segunda suplicacion y de injusticia notoria, el Tribunal Supremo no hacia mas declaracion que la relativa al caso que se sometia á su conocimiento, se hallaba tan ligado como los jueces inferiores y los tribunales superiores, y no podia fundar las sentencias: hé aquí un sistema. Este trae consigo el grave inconveniente, que ya he indicado antes, de que no fundando su fallo, seria necesario hacer un largo estudio, un estudio imposible, de los negocios sobre que hubiere recaido, poner los fallos unos al lado de los otros y demostrar que el asunto que vá á decidirse de nuevo, tenia las mismas condiciones que el que ya habia sido objeto del exámen y resolucion del Tribunal Supremo. Aun despues de este estudio faltarian frecuentemente términos hábiles para la comparacion, porque involucrados casi siempre los hechos

con el derecho, no se conoceria á las veces distintamente las apreciaciones jurídicas del Tribunal Supremo.

Desechado este método, veamos los otros tres. Uno es el sistema que podemos llamar francés, seguido en el real decreto de 1858 para los recursos de nulidad. En ellos el Tribunal Supremo cuando se trata de quebrantamiento de ley en la sentencia, anulaba el fallo pronunciado por el superior, y despues devolvia los autos á este mismo tribunal para que lo sentenciase de nuevo. Con esto se quiso dar mas independencia á las opiniones, mas lugar á la discusion, y mas ensanche al debate, y se creyó que este era el medio de evitar que el Tribunal Supremo se convirtiese en legislador, temor que habian manifestado algunos. Pero al adoptarse este sistema, no se siguió por completo el ejemplo que nos presentaba la Francia, pais en que se han dado cinco leyes sobre esta materia, esta-, bleciéndose en la última, que si el Tribunal Superior insiste en su primera sentencia, el pleito debia volver al de Casacion, que reunido en pleno lo sentenciaba definitivamente. En Francia, pues, no puede darse el caso, que es posible segun el sistema seguido en el decreto de 4 de noviembre, de que el fallo del Tribunal Superior venga á sobreponerse al del Tribunal Supremo. ¿Qué importa que este declarara nula una sentencia, si la Audiencia que la dictó vuelve á restablecerla? Y desgraciadamente se ha llegado á realizar esta subversion del órden gerárquico, esta mancha en nuestra jurisprudencia, que desprestigia, tanto á los magistrados que declararon la nulidad como á los que á su vez declaraban nula esta nulidad. Para adoptar, pues, el sistema francés seria preciso hacerlo. por completo, seria necesario establecer que se admitiesen diferentes recursos de nulidad contra un mismo fallo, y que en virtud del último el tribunal que declarase la nulidad entrase á decidir sobre el fondo del negocio. ¿Y qué ventajas podian resultar de obligar á los litigantes á seguir además de las tres instancias antiguas dos recursos de casacion? Ninguna, y sí muchos inconvenientes, dilaciones, perjuicios y gastos. Por esta razon sin duda en la nueva Ley de Enjuiciamiento se ha desechado por completo semejante sistema.

Otro de los sistemas ensayados en España, es el planteado pas ra los delitos de contrabando y defraudacion contra la Hacienda pública. Este es un sistema misto: se considera dividido para este efecto al Tribunal Supremo en dos salas; una de casacion y