seles por no llevar á efecto la espedicion, se aumente el quebranto de un comerciante, que ya debe esperimentarlo, y de importancia, con solo no poder realizar su especulacion, y se le obligue á pagar una cantidad desproporcionada por una embarcacion que no ha llegado á prestarle ningun servicio, que no ha corrido ningun riesgo, y que en muchísimos casos ni aun los mayores gastos tendrá causados, si el fletador con tiempo rescinde el fletamento.

La circunstancia de que el naviero ó capitan pueden disponer de su nave para nueva espedicion, consiguiendo igual o mas ventajoso flete que el del contrato rescindido, y que pueden utilizar para el segundo las provisiones hechas, los anticipos dados á la tripulacion, y otros gastos del primero; cuando al comerciante que dejare de cargar la nave, aunque fuese por mera voluntad propia, no se le puede suponer beneficio alguno, sino lo mas el ahorro de mayores pérdidas; debe tenerse muy en cuenta para no gravar demasiado al último, aumentando, como sucederia en muchas ocasiones, afliccion al afligido, para indemnizar al fletante, que por regla general siempre sale beneficiado. ¿Para qué mas utilidades y ganancias, sin riesgo alguno, si un capitan consiguiera repetidas veces fletar su nave y rescindir el contrato sin moverse del puerto, cobrando ó percibiendo la mitad de los fletes? La justicia, la equidad y la conciencia misma dictan que, ocurriendo abandono de fletamento en viaje de ida y vuelta, solo debe exigirse al fletador la mitad del flete de ida.

Pero si el art. 764 del Código de Comercio, por los términos generales con que su disposicion está concebida, puede dar lugar á dudas, deben estas desaparecer, va por las razones espuestas, ya por las fundadas consideraciones que ofrecen otros artículos del mismo Código. En el 771 se establece que, si despues de haber >salido la nave al mar, arribare al puerto de su salida por tiempo >contrario ó riesgo de piratas ó enemigos, y los cargadores convi>niesen en su total descarga, no podrá rehusarla el fletante, pagándole el flete por entero del viaje de ida..

Y en el 772 se previene que, ocurriendo en viaje la declaraacion de guerra, cerramiento de puerto ó interdiccion de relacio>nes comerciales, seguirá el capitan las instrucciones que de antemano haya recibido del fletador; y sea que arribe al puerto que >para este caso le estuviere designado, ó sea que vuelva al de su salida, percibirá solo el flete de ida, aun cuando la nave estuviere 15

TOMO XI.

contratada por viaje de ida y vuelta. » Las terminantes disposiciones de los preinsertos artículos, establecen una diferencia notable, esencial y de naturaleza distinta, entre los casos á que ellas se refieren, y los que pueden ocurrir, segun el art. 764.

Con arreglo á dichas disposiciones, para cobrar integro el flete de dia, es necesario, que la nave haya salido al mar cargada, haya hecho una navegacion mas o menos larga, haya consumido viveres y tenido otros gastos, haya corrido los riesgos de la espedicion; y la fuerza del mar, el peligro de piratas ó enemigos, la declaracion de guerra, el cerramiento de puerto ó la interdiccion de relaciónes comerciales le obliguen á regresar al punto de salida, despues de haber prestado materialmente casi el mismo servicio que si hubiera llegado al puerto de su destino, y cargada de nuevo, hubiera hecho el viaje de retorno. Los casos á que se contrae el art. 764 nunca pueden dar lugar á contingencias tan peligrosas, y por lo general de desgraciados resultados, mas para el cargador que para el fletante. En semejantes casos, la parte de flete que ha de pagarse, es, por no haberse cargado la nave, por no haber salido del puerto, por no haber hecho navegacion, corrido riesgo ni prestado servicio alguno; y si entonces la mitad del flete de que habla el referido artículo habia de abrazar el viaje de ida y vuelta, equivaldria aquella al flete integro del viaje de ida, aplicándose la misma indemnizacion á la nave que haya pasado por tantas esposiciones y riesgos, que haya ocasionado gastos y pérdidas, corrido una penosa navegacion y sufrido otros quebrantos, que al buque surto en el puerto de salida, sin temer eventualidad alguna, sin prestar ningun servicio, y que habiéndosele rescindido el contrato de fletamento-como puede suceder muy bien-en los mismos dias que hizo su primera salida la otra nave desgraciada, haya podido proporcionarse otra espedicion en ausencia de ella, y vuelva tal vez al punto de partida al propio tiempo que la misma, ganando nuevo flete sobre su indemnizacion obtenida, y que aun no ha percibido la otra que regresa por las causas de los artículos 771 y 772. Estos dos artículos, pues, limitan el sentido del 764: y puesto que segun aquellos, para exigirse íntegro el viaje de ida aunque la na-ve estuviese contratada por el de ida y vuelta, ha de concurrir alguna de las circunstancias espresadas en los mismos, no puede ser justo, que no mediando estas circunstancias, se abone mas de la mitad del flete de ida; en cuya forma tiene una equitativa apli

cacion el art. 764 y en proporcion razonable con los 771 y 72. Seguramente las razones espuestas debió ponerlas muy en relieve la esperiencia de muchos años, y se debieron sin duda tener. presentes al formarse las justamente célebres Ordenanzas de Bilbao, cuando en el número IX del capítulo XVIII se establece que si algun afletante despues de haber cargado en el navío sus mer>caderías, le conviniere anular el Tetamento y descargarlas, lo podrá hacer, y será de su obligacion costear los gastos de cargar y descargar, y pagar al capitan la mitad del flete ajustado, con la circunstancia de que de estar hecho el fletamento para viaje redondo de ida, estada y vuelta, se haya de entender deber pagar solamente la mitad de lo que corresponda á la ida.» Nadie puede desconecer la autoridad y crédito que merecen las Ordenanzas de Bilbao, esplicadas como código mercantil por todos los tribunales de comercio hasta la publicacion en 1829 del vigente, y justamente elogiadas por cuantos sábios las han estudiado, en razon á que encierran los mas puros y sanos principios de jurisprudencia mercantil; por lo mismo, su preinserta disposicion es muy importante, y debe servirnos para resolver la cuestion presente, dando mayor fuerza y validez á los argumentos aducidos, ya se la considere como tomada de un código supletorio, que bien puede hoy serlo el que ha estado en observancia tantos años, ya como la respetable y concienzuda opinion de los entendidos mercaderes de aquella invicta villa, que tuvieron la gloria de dar á su pais una verdadera y acabada compilacion de leyes mercantiles, generalizada despues en su aplicacion práctica por todos los tribunales de Esрайа.

En consecuencia, pues, de todo, no vacilamos asegurar que, cuando, segun el artículo 764 del Código de Comercio, el fletador abandonare el fletamento, y no cargare cosa alguna, solo deberá abonar la mitad del flete convenido para el viaje de ida, aunque la nave estuviere contratada para viaje redondo ó sea de ida, estada y vuelta.

Alicante 2 de noviembre de 1857.

Vicente Bernabeu.

DERECHO CIVIL.

CONSULTA.

La prescripcion de las acciones personales á que se refiere la ley 5., tit. 8.°, lib. 11 de la Novisima Recopilacion, ¿corre contra los menores de edad?

En caso afirmativo. ¿tendrán los menores el beneficio de restitucion in integrum?

Si no lo tienen, ¿podrán ejercitar alguna accion contra los tutores 6 curadores para indemnizarse del perjuicio que por culpa de estos hayan sufrido con la prescripcion?

DICTÁMEN.

I.

La citada ley 5., tít. 8.o, lib. 11 de la Novísima Recopilacion está terminante en decir, que las acciones personales quedan prescritas á los veinte años, siendo claro que este tiempo ha de contarse desde el nacimiento de aquellas. Por consiguiente, si hubiésemos de atenernos á lo literal de esa ley, desde luego deberiamos responder sin vacilar, que la prescripcion que nos ocupa corre contra los menores de edad. Ninguna distincion hace la ley; ninguna, parece, que debiéramos hacer nosotros.

Pero si la ciencia de las leyes consiste en penetrar su espiritu mas que en conocer su letra; si al espíritu ha de atenderse cuando de la rigurosa aplicacion de la letra resulte una injusticia y contradiccion en los mismos preceptos legales; si para comprender el espíritu de una ley determinada es preciso tener en cuenta todas las demás que se hayan dictado sobre el propio asunto, y muy especialmente si están en observancia, el que suscribe no puede asentir á la prescripcion.

Código vigente la Novísima Recopilacion, y el mas moderno en derecho civil, destina el tít. 7.° del lib. 11 á tratar de la prescripcion en general; y sin mas que pasar la vista por las nue

ve leyes que contiene, compréndese lo incompleto de la materia. Por esto, y por ser de necesidad absoluta el ocurrir á la inmensa variedad de casos que no pueden menos de acontecer en la práctica de los negocios, se acude diariamente por todos nuestros tribunales, incluso el Supremo de Justicia, á buscar la luz, y el precepto á la vez, á las leyes de Partida, que si bien son tenidas como, supletorias, son principales en muchísimos casos. Es, pues, preciso examinar estas leyes en la parte que tengan relacion con la consulta, y así veremos si procede ó no la prescripcion.

Por de pronto se advierte en muchas, que no es necesario citar, una diferencia en la prescripcion, segun que se trate de adquirir una cosa ó derecho, ó de dar por estinguido el existente, que es el caso de la consulta. Y aunque alguno quiera deducir de esa diferencia la razon de la prescripcion de las acciones personales, yo no puedo tampoco estar conforme con semejante deduc-, cion, por creerla contraria á los principios adoptados al estatuir tanto sobre la prescripcion en general, como sobre la restitucion concedida á los menores de edad. Examinémoslo.

La ley 8., tit. 29, Partida 3.", dice testualmente: «Los meno-.. res de veinte y cinco años, non pueden perder sus cosas por tiem, fasta que hayan cumplido su edad. Precepto mas claro ni mas terminante no puede darse. El dice, con evidencia, que contra los menores de veinticinco años no corre la prescripcion: que em-, pezará á correr cuando sean mayores; cuando tengan cumplidos esos años.

Si, pues, á un menor no se le puede quitar por la prescripcion el dominio de las cosas que le pertenecen, ¿cómo ni por qué se le ha de quitar el derecho á pedir una cosa que igualmente le pertenece? No encuentro razon. Podrá darse como tal la letra de la ley 5.', tít. 8.o, lib. 11 de la Novísima Recopilacion, ya citada. Pero tambien contra la letra de esa ley existen razones de valer, al menos para el que suscribe.

Antes de ella existia la 22 del mencionado tít. 29, Partida 5.', que fijaba en 30 años el tiempo necesario para perderse el derecho de reclamar los créditos que se tuviesen á favor, dando la razon la misma ley en sus primeras palabras: Perezoso seyendo algund ome, dice: y ciertamente que las leyes no deben protejer, y sí castigar la pereza. Pero cuando esta no existe; cuando la no reclamacion es por causa de imposibilidad material y legal; se ha de