que pone en movimiento y circulacion importantísimos intereses, requiere y exige hoy una buena legislacion hipotecaria y una ley de crédito territorial, su necesario complemento, para que la agricultura adquiera su verdadero desarrollo.

Pero el crédito por una parte es personal, nace de la confianza, y por otra es real, se apoya, tratándose de operaciones mercantiles é industriales, en el capital y en la propiedad, viniendo á tener como facultad social esta doble naturaleza. De aquí la necesidad que se sentia de un nuevo sistema hipotecario. ¿Y cuál fué, preguntamos, ese sistema cuya necesidad se dejaba sentir? El que nació á causa de las reformas radicales hechas en la legislacion por la revolucion francesa, y regularizadas durante el imperio por el código Napoleon, el sistema que se conoce con el nombre de misto ó francés, condenado por los mismos franceses, y que en verdad no corresponde á la organizacion actual de la propiedad territorial, á esa propiedad que cada dia va adquiriendo mayor desarrollo en algunos países por su doble carácter de individual y económi ca (1), sistema en el cual domina el eclepticismo, en el cual se acepta del sistema aleman la publicidad en la constitucion de las hipotecas, y al lado de este principio se prescribe la clandestinidad del antiguo derecho romano, conservando las hipotecas tácitas y legales á favor de la mujer y del menor.

Por esta razon, decimos que falta al carácter individual y económico de la propiedad; porque frente al principio de igualdad representado por el requisito de la publicidad, se establecen privilegios á favor de determinadas personas, á quienes se otorgan con esclusion y perjuicio de las demás: y porque en tanto que subsistan en la legislacion las hipotecas generales y tácitas, no concebimos que pueda establecerse ni desarrollarse el crédito territorial, que es, como decia nuestro particular amigo y condiscípulo el Sr. D. Fermin Lasala en el Congreso de los Diputados, la relacion entre la propiedad inmueble y la propiedad mueble, relacion que se está alterando en nuestros dias á cada paso, con lo cual se producen tantas y tan graves cuestiones.

Utilísimo es, pues, estudiar detenidamente las causas por qué habiéndose sentido la necesidad de reformar la legislacion en este punto, se creó un tercer sistema diferente del germánico y el romano y por qué no se quiso desenvolver francamente los principios del primero, tanto en el órden jurídico, como en el órden económico, siendo así, que uno de los grandes problemas de la legislacion hipotecaria actual, es conciliar los

(1) Como pudiera á primera vista rechazarse el calificativo de propiedad económica, nos apresuramos á consignar que con él queremos decir que la propiedad se ha de acomodar en su desarrollo á las leyes de la economia política, porque es una riqueza ó por mejor decir es el principio, la fuente de la riqueza misma en sus varias formas, y la economia política no es otra cosa que la ciencia de la riqueza: sigue por lo tanto la propiedad la regla y direccion de los demas elementos de que se ocupa la ciencia, pero debemos advertir aquí, que hoy todos estos elementos económicos deben acomodarse tambien á los principios de todas las ciencias sociales.

derechos con los intereses en las diferentes formas y manifestaciones con que unos y otros pueden presentarse ante el legislador, carácter de armonía que debió ser en nuestra opinion la base del sistema hipotecario cuya urgencia se reconocia por todos y que debió adoptarse desde luego, atendida la organizacion económica y jurídica de la propiedad en nuestra época.

Estas causas provenian de la lucha entre las dos legislaciones, la romana y la germánica; una que dominaba como parte integrante en el derecho de todos los pueblos de Europa, otra que tenia inmediata y directa influencia en las costumbres y en la legislacion, que conservaba vivo el espiritu del feudalismo aun despues de la caida de aquella institucion; por otra parte la oposicion que habria entre los dos sistemas hipotecarios conocidos, el romano, en el que se habian hecho algunas reformas, pero dejando subsistentes sus principales bases, y el germánico que tambien se había introducido presentando incontestables ventajas, fueron el origen del sistema misto. Comprendiendo que la publicidad era el elemento necesario para la constitucion de las hipotecas, los legisladores franceses la establecieron en las convencionales, pero no estimaron conveniente hacerlo en las legales, que parecen apoyarse en un fundamento jurídico mas elevado, cual es, el subvenir á la prescripcion de la ley relativa á la buena administracion de los bienes de aquellas personas que por incapacidad natural, moral ó legal no pueden dirigirse ni administrar por sí mismas sus intereses, y á la hipoteca legal que es la garantía que la ley les concede: pero es preciso tener en cuenta que las hipotecas legales no son voluntarias sino necesarias, no provienen inmediata, ni directamente de un contrato, sino del ministerio de la ley, que las constituye para garantía de determinados derechos, intereses y privilegios.

Estudiadas ligeramente las relaciones de la propiedad territorial con la legislacion hipotecaria, pasaremos á examinar los fundamentos jurídicos de cada uno de los tres sistemas.

En la hipoteca, como en todas las demas instituciones jurídicas, hay que tener en cuenta al examinaria las dos partes en que podemos descomponerla; la una esencial que constituye su naturaleza, la otra accidental que constituye su forma; la primera fija é invariable, la otra inconstante y acomodaticia á las distintas opiniones y exigencias de escuela que se disputan el dominio de la opinion. De este modo podremos únicamente comprender bien el verdadero carácter que tiene como derecho real en la legislacion de los pueblos y el fundamento jurídico y filosófico de los diferentes sistemas hipotecarios que hemos enumerado.

La hipoteca es un derecho, una carga real que gravitando sobre la propiedad inmueble tiene por principal objeto garantir el cumplimento de las obligaciones: he aquí la naturaleza esencial de la hipoteca, la misma en todas las legislaciones, en todos los paises, en todos los tiempos, lo mismo en Grecia, que en Roma, que en nuestro siglo. ¿Cuál es, preguntaba el cousejero Trilhard, cuál es la primera atencion de dos personas que mútuamente contratan? Asegurar la ejecucion de sus compromisos que desde luego suponen, y encierran la promesa de cumplirlos;

pero no siempre es sincera la promesa, y pueden los medios no corresponder á la intencion..

Considerada la hipoteca en su acepcion jurídica, sujeta, por decirlo así, directa é inmediatamente una finca determinada al cumplimiento de una obligacion dada para cuya seguridad se constituye. Sabido es de todos que la obligacion, segun la profunda definicion del derecho romano que por ninguna otra puede sustituirse ventajosamente, es un vínculo de derecho, juris vinculum» entre dos personas que tienen distinta capacidad jurídica: la garantía, por lo tanto, de su cumplimiento, descansa primeramente sobre la personalidad en la honradez privada, en la moralidad individual del obligado y en el vínculo legal que ha contraido; pero si estos medics no son suficientes, hay una segunda garantía, una nueva seguridad para el cumplimiento de la obligacion, y esa garantía, esa seguridad es la hipoteca, que de este modo viene á facilitar la frecuente celebracion de los contratos y por lo tanto la circulacion de la riqueza.

La forma de la hipoteca consiste en determinar los medios de conseguir que esta carga ó derecho real que gravita sobre los bienes inmuebles sea una verdadera garantia de las obligaciones, y de aqui las distintas combinaciones que pueden adoptarse; de aqui los tres sistemas hipotecarios conocidos cuyo fundamento jurídico vamos á fijar empezando por el que, atendida la naturaleza, carácter y fin de la hipoteca, llena en nuestro sentir mas cumplidamente su objeto y que francamente ha adoptado la nueva ley que vamos á comentar.

Antes sin embargo nos parece conveniente indicar, siguiendo en esto las huellas de uno de nuestros distinguidos jurisconsultos y el que ha ilustrado mas hasta hoy entre nosotros esta parte de la legislacion (1), cuales son los medios que deben establecerse para que la hipoteca sea cumpliendo su objeto, una verdadera garantia:

1.° Que la finca hipotecada responda siempre con la totalidad de su valor del cumplimiento de la obligacion no satisfecha.

2.° Que la hipoteca siendo un derecho real, afecte de tal modo á la finca que siempre recaiga sobre ella cualquiera que sea su dueño, y cualquiera que sean tambien las transformaciones ora jurídicas, ora materiales que pueda sufrir.

3. Que en tanto, que por no estar satisfecha la obligacion se halle - constituida la hipoteca, se prive legalmente al dueño de la finca gravada de la enagenacion fraudulenta de la misma, ó en perjuicio del tercer adquirente; es decir, que habiendo de aprovecharse el dueño de los beneficios de la hipoteca, sufra igualmente sus consecuencias por la responsabilidad de la finca á que se halla afecta.

4.° Que la union intima é inseparable entre la propiedad y la hipoteca, no perjudique ni á la seguridad del dominio, ni á los intereses de aquellas personas que no pudiendo defenderse á sí mismas tienen por esta causa una proteccion especial en las leyes.

Sentados estos precedentes examinemos desde luego el fundamento

(1) El Sr. Cárdenas.

jurídico del sistema adoptado por la ley, del que nosotros defendemos, del que nos parece el mejor, del que se apoya en la publicidad y la especialidad, del sistema aleman, en fin.

Dos personas contratan entre sí y hacen constar la celebracion y validez del contrato, asegurando de este modo su cumplimiento, por los medios determinados en el derecho civil para el otorgamiento de toda escritura pública; pero á la vez hay otra tercera persona que no pudiendo individualmente designarse está interesada, ó lo que es mas, comprometida en aquella contratacion; esto puede muy bien suceder, esto sucede hoy en España, y siendo asi ¿podrá negarsenos la conveniencia de la publicidad de la hipoteca en los casos en que se constituye como garantia de las obligaciones para conocer el estado ó situacion legal de la propiedad, evitando fraudes, estelionatos é inmoralidad?

Para que la hipoteca sea por otra parte una verdadera garantia es necesario establecer que ninguna otra convencion pueda quitarla su eficacia y valor como no sea con el consentimiento del acreedor hipotecario; pues de lo contrario resulta, que cualquiera obligacion celebrada despues del establecimiento del grávamen sobre la finca con el dueño de la misma, pero sin ese consentimiento, vendrá á resultar en daño de un tercero que de hecho se perjudicó por el primer contrato, contrato que ignoraba pero que le obliga tambien, á diferencia de lo que sucede en los demas pactos que solo ligan á terceras personas cuando tienen conocimiento de ellos ó dependen de su voluntad el adquirirlos; motivos mas que suficiente, razon suprema de equidad y de justicia para adoptar la publicidad de las hipotecas, para que lleguen á noticia y conocimiento de todos su constitucion, como condicion indispensable para el efecto de obligar á un tercero.

El verdadero objeto de la publicidad viene á ser segun lo que deja-, mos manifestado, fijar las relaciones jurídicas de la propiedad con respeto á un tercero, dando la inscripcion origen á la accion hipotecaria, accion de una naturaleza esencial, establecida, no en interes de los contrayentes como todas las demás que nacen de los contratos celebrados entre particulares, sino en beneficio de un tercero desconocido que ninguna intervencion tiene en su celebracion, y que como ha dicho un ilustrado miembro de la comision del Congreso (1), es el criterio, bajo el cual ha de examinarse toda ley ó sistema hipotecario.

El segundo requisito, la especialidad, es una consecuencia del anterior, es el complemento de la publicidad: sin él no podria distinguir ese tercer interesado á que nos referimos, á quien tan justa y sabiamente se proteje, y que en último término viene á ser el público en general, no podria, decimos, distinguir la finca libre, de la finca hipotecada. Pero no basta conocer el grávamen que pesa sobre la propiedad, es preciso tambien, es conveniente que las fincas hipotecadas se designen puntual y deterininadamente en cuanto á la naturaleza, duracion, cuantia y demas circunstancias de la carga que sobre ellas gravita, disminuyendo asi su

(1) El Sr. Garcia Lomas.

valor, áfin de que no haya fraudes ni estelionatos en este sentido en perjuicic de los acreedores ó terceros adquirentes.

El sistema romano, que descansaba en la clandestinidad y generalidad, admitia las hipotecas ocultas y generales, y aunque no tan sólidos ni verdaderos, tiene tambien puntos de apoyo que debemos dejar consignados para completar en este punto el trabajo que venimos haciendo y en el que es preciso tener muy en cuenta, que no nos es lícito traspasar los límites de una introduccion.

El argumento mas favorable de este sistema, el capital, podemos decirlo así, es el siguiente: la eficacia y la validez de los contratos, se dice, depende principalmente del consentimiento, que es en realidad el alma de la contratacion, luego la falta de las demas formalidades exigidas por las leyes y cuya omision en muchos casos, siendo ajena á la voluntad de los contrayentes no debe serles imputable, no puede con justicia invalidarlos ni hacerlos perder su fuerza obligatoria, pudiendo por consiguiente muy bien omitirse la inscripcion en el registro por cualquier accidente, sin que de esto se haga depender la existencia y la eficacia de la obligacion ó sea de la hipoteca respecto á un tercero.

Por otra parte se dice tambien: siendo, como no puede menos de reconocerse así, el consentimiento la ley de todos los contratos, limitar el derecho que el dueño de una cosa, que el hombre en general tiene de hipotecar, de declarar afectos al cumplimiento de una obligación la totalidad de sus bienes por la constitucion de hipotecas generales y los que pueda adquirir en lo sucesivo por las hipotecas futuras, prohibir, en fin, semejantes convenciones es atacar en abstracto el derecho de propiedad, limitar por consiguiente la libertad de contratacion.

El tercer sistema llamado misto ó francés, quiso conciliar derechos con derechos, intereses cou intereses, adoptando, como hemos dicho, un criterio ecléctico, admitiendo la publicidad de las hipotecas convencionales y especiales, pero dejando subsistente la clandestinidad en las generales y legales: veamos sus fundamentos.

En las hipotecas convencionales y generales como voluntarias, como nacidas de un contrato espreso celebrado por la libre voluntad de los contrayentes, este sistema establece la publicidad como requisito necesario para asegurar la verdad de la carga real que gravita sobre la propiedad, fijando su estado legal respecto á la persona de un tercer adquirente, á quien se perjudicaria si la constitucion de la hipoteca fuese en este caso oculta en lo cual está conforme en esto con el sistema aleman.

Pero como al mismo tiempo y al lado de los derechos del tercer adquirente hay otros derechos no menos sagrados, otros intereses no menos respetables ante la ley, cuales son los de la mujer casada, los de los hijos, los de los menores, los del fisco, es decir, los de todas aquellas personas ya naturales, ya jurídicas, que no tienen capacidad legal para administrar por sí propios sus bienes; de aquí que para evitar mayores males, se les dispense una proteccion especial, y el que este sistema adopte las hipotecas generales y tácitas con todos los privilegios de las