especiales á favor de las mismas: siendo ademas el consentimiento la base de los contratos, no limita tampoco el derecho de contratacion á determinados bienes y admite las hipotecas generales tácitas, pero sin privilegio alguno sobre las especiales: en todo lo cual se siguen los principios del sistema romano.

CAPITULO III.

Precedentes y desarrollo histórico de los tres sistemas hipotecarios: consideraciones generales acerca de sus ventajas é inconvenientes.

La institucion de la hipoteca tuvo su origen en Grecia, apareciendo, como sucede siempre, bajo sus mas sencillas formas: era costumbre entre los griegos marcar las fincas gravadas con signos esteriores con lo cual se evitaban los fraudes, el engaño y la sorpresa: viniendo una pequeña columna, una piedra donde se inscribia la naturaleza y estension de la carga á que se hallaba afecta la finca, á envolver todo un gran sistema, toda una gran teoría salvadora que los pueblos modernos han desenvuelto en toda su estension y benéficos resultados.

La publicidad es, pues, la primera garantía, la primera forma, el primer sistema realizado en Grecia bajo un símbolo, única espresion del derecho en la infancia de los pueblos; y como por otra parte en las edades primitivas del derecho las convenciones privadas tienen una gran fuerza, de aquí, que este medio de publicidad se usase por mucho tiempo, llegando á conocerlo Solon y aun Demóstenes, y habiendo muchos autores que afirman se llevó á Roma observándose durante la república y los tres primeros siglos del imperio (1).

Conformes con la opinion de los que afirman que de Grecia pasó á Roma la forma simbólica de la institucion de la hipoteca, vemos en efecto, que hubo un tiempo en que allí se ponian unas pequeñas inscripciones ó carteles espresando el crédito, la finca gravada y el nombre del deudor, de lo que se abusó mas tarde, como tendremos ocasion de hacer' observar mas adelante.

Es lo cierto, sin embargo, que en los dos primeros períodos de la historia del derecho romano, ó sea desde el origen de Roma á las XII Tablas, y desde estas á Ciceron no se conoció la hipoteca, porque como ha dicho con mucha exactitud uno de nuestros oradores en la cámara popu

(1) Hypotheques, articulo publicado por Wolowski, en el Dictionaire de l'economie politique.-Derecho moderno por el Sr. Cárdenas.-Discurso del Sr. García Lomas.

lar (1), era una institucion contraria, antitética al carácter del primitivo derecho romano, al espíritu que dominaba en las XII Tablas, segun el cual, se requeria la tradicion para obtener un derecho real sobre una cosa. Muy al principio conocieron los romanos la fianza ó prenda (pignus) pero no la hipoteca, que no aparece hasta la época del imperio, pues si bien Ciceron en una de sus obras (2) nos habla de hipotecas, es refiriéndose á una provincia griega, como sostienen varios autores, y entre ellos Hugo y Laboulaye (5).

En la primitiva legislacion romana, eran tres las formas del derecho real concedidas al acreedor sobre los bienes de! deudor; la prenda (pignus), la fianza (fiducia), y una especie de hipoteca á que se llamaba obligatio rei, ó bien rei obligatio (4).

Hemos dicho antes de ahora, que segun los estrictos principios de la legislacion romana, nadie podia tener un derecho real sobre una cosa que no poseia, no siendo posible por otra parte trasmitir la propiedad quiritaria, sino por el solemne rito de la mancipacion: por esto el deudor que queria dar á su acreedor un derecho real sobre sus cosas ó fincas, que queria, en una palabra, constituir una hipoteca, no podia hacerlo sino por una ficcion de la ley: esta ficcion tenia el carácter de una venta verificada por la mancipacion, á la que se añadia el pacto de retro, que entonces se llamaba pacto de fiducia, por el cual el acreedor se comprometia á devolver la finca que habia sido vendida, y el deudor á recobrarla tan pronto como se satisficiera la cantidad que habia recibido, ó cumpliera la obligacion (5).

Pero aquí como en todas las instituciones del derecho romano, habia de intervenir el ministerio del pretor templando con la equidad el rigorismo del precepto legal. Servio introdujo, dando fuerza de hipoteca al pacto en que el locador ó arrendador comprometia para la seguridad del cumplimiento de la obligacion los frutos de la finca arrendada, introdujo decimos, para un caso especial la accion pretoria in rem, que recibió el nombre de accion serviana: accion que los pretores y jurisconsultos sucesivos hicieron estensiva á otros casos, y admitiéndola en el derecho dieron lugar á las acciones cuasi-servianas, denominacion con que se las conoce en la nomenclatura romana, presentando, como ha observado oportunamente un profundo jurisconsulto (6), la anomalía de que por solo la convencion, sin necesidad de la tradicion, ni de la cuasi-tradicion, se constituia la hipoteca como un derecho real, dándose una accion in rem contra el tercer detentador de la finca.

(1) El Sr. Fernandez Negrete.

(2) Ad. famil. XIII. 56.

(3) En la Historia del derecho romano el primero, y la del derecho de propiedad el segundo.

(4) Por la hipoteca se obligaba en Roma á la cosa que quedaba en manos del deudor siguiendo la deuda á la finca empeñada en todas las enajenaciones sucesivas. (Isidoro, orig., v. 25.) «Hypotheca est cum res aliqua commodatur sine depositione pignoris, pacto, vel

cautione sola interviniente.»

(5) G. Hugo.-Obra citada.

(6) Ortolan. Esplicacion histórica de la Instituta de Justiniano, lib. IV, tit. VI, pár. 7.o

Esto confirma la opinion del Sr. Ministro que suscribe la ley, esto prueba que el carácter primitivo de la hipoteca en Roma era simplemente el de un contrato privado que daba un derecho real á la cosa por su celebracion conforme á derecho; contrato esencial que existia por sola su fuerza, y del cual nacia la accion real sin sujecion á fórmula esterna (1).

Véase, pues, el desarrollo de la hipoteca en Roma, que podemos formolar ó reasumir de esta manera: primeramente se conoció la aceptilatio, nómina transcripticia de que nos habla Gayo, despues el contrato de prenda en el que se daban y pasaba su posesion al acreedor, no solo todos los bienes muebles é inmuebles del deudor, sino hasta las personas que podian darse sub-fiducia, los cuales se retenian mientras duraba la obligacion, y una vez satisfecha, la persona adquiria la libertad, y la cosa hipotecada se devolvia á su primitivo dueño. No tuvo esto en un principio lugar mas que en las cosas presentes; pero despues se hizo estensiva á todas las que se pudieran adquirir, naciendo, por consiguiente, las hipotecas generales, pues que una vez estipulado el contrato, no habiendo pacto en contrario, se suponian comprendidos en él tanto los bienes presentes como los futuros. A este estado precario y riguroso para los deudores, sucedió otro mas favorable, y en lugar de hipotecarse las personas, de trasmitirse la finca al acreedor hipotecario, se le concedia su posesion, por cuyo medio ganaba una accion real, accion que en su dia le daba derecho para enajenar la finca y cubrir su crédito: á medida

() No podemos menos de transcribir algunas de las eruditas, cuanto acertadísimas apre ciaciones que sobre este punto hizo el Sr. Ministro de Gracia y Justicia, que suscribe la ley, en la sesión del dia 9 de enero de 1861 en el Congreso de los Diputados.

«En el sistema romano, decia el Sr. Fernandez Negrete, no solo no es cierto como se ha dicho aquí, que en ia primera época habia sido pública y especial la hipoteca, sino que por el código primitivo romano no hay hipoteca, no puede haberla, la resistia el espíritu que dominaba en las leyes fundamentales, en las leyes de las XII Tablas.

>>El principio romano no admitia que nadie pudiese tener un derecho real sobre una cosa que no poseia. Para adquirir, pues, derechos reales era preciso la tradicion de estas cosas, la posesion de ellas. Todo el que conoce los primeros rudimentos del derecho romano, sabe que la propiedad quiri'aria no podia trasmitirse sin el rito solemne de la mancipacion. Asi que el que queria dar á otro un derecho real sobre sus cosas, ó deseaba sobre sus fincas imponer una hipoteca, hacia una ficcion, mentia á la ley... faltaba á su espiri

tu, porque la ley prohibia tener derechos sobre cosas que no se poseian, y fingia una posesion. Mancipi nec mancipi,

>>Hasta aquí llegó la ley romana. No toleraban sus reglas inexorables faltar á sus preceptos imperativos; pero el pretor, que con su ministerio auxiliar contribuyó tanto al desarrollo del derecho en Roma, llenó con la interpretacion el vacío que siempre hay en toda legisla"cion, mucho mas en aquella legislacion naciente y semi-bárbara, creando al mismo tiempo, se puede decir así, el derecho de la equidad para que marchando paralelamente al derecho de la justicia, pudiese satisfacer todas las necesidades de aquella infantil contratacion entre los ciudadanos, y entonces dió fuerza al pacto de la hipoteca que el locador estipulaba con su arrendatario sobre los frutos de la finca arrendadada. De manera, que en Roma la hipoteca no nació de la ley, nació de la interpretacion del pretor....... y la hipoteca se consideró alli como un contrato privado que daba un derecho real á la cosa en virtud del acuerdo entre las partes, conforme á derecho; y conforme á derecho, era, á preseneia de tres ó cinco testigos, para que depusiesen que habia habido ese convenio ó compromiso entre el locador y el arrendatario.

>>Pero hay aquí una cosa que caracteriza la primitiva hipoteca, y es que en Roma esta era un contrato esencial que exi tia por su sola fuerza: y de consiguiente el derecho real nació desde el otorgamiento del contrato sin sujeción á fórmula ninguna esterna, y este es el carácter mas importante de la hipoteca latina.»>

que fué perfeccionándose el derecho civil, vemos aparecer la accion hipotecaria con un carácter distintivo, y aun cuando ya no se daba la misma cosa hipotecada ni la posesion de la finca al acreedor, tenia este una accion real para poder enajenarla á pesar de que el deudor la retenia en su poder (1).

Las formas, pues, de la constitucion de la hipoteca, no se conocian en Roma, ni la publicidad pudo como hemos dicho, establecerse definitivamente, mas aun si se tiene en cuenta que el sistema observado en Grecia ofrecia grandes inconvenientes, tanto para los acreedores como para los deudores, segun lo ha indicado Wolowski (2), con quien nos hallamos enteramente conformes.

Y no podía ser otra cosa: la publicidad de la hipoteca manifestada de una manera tan sencilla tenia necesariamente que desaparecer cuando se perdió la buena fé de los tiempos primitivos y cuando se dieron fuerza legal, revistiéndolas de grandes solemnidades, á todas las manifestaciones de la contratacion á consecuencia del perfeccionamiento del derecho civil; á medida que los deudores de mala fé hacian desaparecer los signos que marcaban las hipotecas de las fincas para evitar persecuciones judiciales, los acreedores no encontraban suficientes garantías de sus créditos en la constitucion de hipotecas fáciles de ocultar ó cuyos signos de publicidad eran destruidos con tanta frecuencia: por otra parte, la publicidad absoluta disminuia considerablemente el crédito personal, aumentaba la penuria del propietario, hacia subir á un interés escesivo el rédito del dinero, y todo esto, prescindiendo de que semejantes medios de dar á conocer el gravámen y cargas de las fincas tan solo podian ser eficaces en un círculo de contratacion muy limitado: tenia inconvenientes que se aumentaron, exagerándose por interesados especuladores, que veian en la publicidad de las hipotecas un obstáculo para la realizacion de sus empresas atrevidas y casi siempre hijas de la avaricia ó el sórdido interés.

Por todas estas causas, por los abusos á que habia dado lugar y se temian, desapareció la publicidad y se introdujo la clandestin lad en la constitucion de las hipotecas: á las restricciones anteriores sucedió durante el imperio la mas completa, la mas absoluta libertad, ó mejor dicho, la confusion y el desórden: una palabra bastaba para constituir una hipoteca, un instrumento público ó privado en manos del acreedor firmado por tres testigos dignos de fé, era suficiente para darle preferencia sobre los demas, disposiciones dictadas para evitar los perjuicios que anteriormente irrogaba la preferencia que en el pago de los créditos tenia, no el acreedor cuya hipoteca estuviese constituida con mas formal solemnidad, sino el acreedor mas antiguo; cesaron tambien las hipotecas especiales y vino á establecerse, que una vez estipulada se entendiese siempre como general, con cuyo carácter afectaba de hecho tanto á los

(1) Aconsejamos á nuestros lectores que lean sobre este punto los notables discursos pronunciados en el Congreso por los Sres. Garcia Lomas y Fuente Alcázar.

(2) Lugar citado.