bienes presentes como á los futuros del deudor; dióse tambien carác ter hipotecario á las sentencias judiciales y á los créditos procedentes de relaciones jurídicas entre determinadas personas que tenian derechos y obligaciones recíprocas reconocidas por la ley, como el marido y la mujer, el tutor y el pupilo, estando ademas muy estendido y generalizado hasta la época de Constantino, que se abolió el pacto Comisorio (lex comisoria), por el que se despojaba al deudor de la cosa dada en prenda ó hipoteca, si no satisfacia la deuda en el plazo determinado (1).

Establecidas de este modo las hipotecas generales y tácitas, se constituyeron tambien en tiempo del imperio las hipotecas legales: al principio se concedieron á los dueños de los fundos para el pago de los arrendamientos de sus fincas, haciéndose despues estensivas por los emperadores á otros muchos casos, y otorgándose privilegios en favor de ciertos derechos escepcionales, dignos en verdad por su clase, de obtener la preferencia sobre los demas; constituyéndose, por último, ipso jure por ministerio de la ley, determinadas hipotecas á favor de diferentes personas que, ya por tener el carácter de jurídicas, como el fisco, ya. por no tener capacidad para administrar por sí propios sus bienes, como la mujer, el impubero y el menor, se les concedia una proteccion especial tomándolas la ley, puede decirse así, bajo su patrocinio.

Entre estas diversas clases de hipotecas conocidas en el derecho romano, es sin duda la mas importante por sus efectos legales en la familia, por sus relaciones con las demas materias del derecho civil y por su desarrollo histórico (2), la hipoteca legal constituida sobre los bienes del marido en seguridad y garantía de la dote. A causa de la corrupcion de costumbres y de la frecuencia de los divorcios se dió en los últimos tiempos de la república la célebre y conocida ley Julia de fundo dotali, y para evitar que los maridos, apelando á una causa injustificada de divorcio se apoderasen de la dote y los tutores dilapidáran el patrimonio de los menores (3), se instituyeron las hipotecas legales invocando como de derecho público el principio interest reipublicæ dote mulierum salvas ess» La ley Julia prohibió al marido la enagenacion del fundo dotal italico sin el consentimiento de su mujer y negó á esta la facultad de dar su consentimiento para hipotecar sus bienes; ley que fué confirmada por el emperador Justiniano que estableció las hipotecas generales, tácitas y privilegiadas á favor de la mujer y del menor, no teniendo hasta entonces la primera mas derecho que el de reclamar la dote á la disolucion del matrimonio, y la preferencia sobre los acreedores personales de fecha anterior, contra los cuales invocaba la accion rei uxoria.

Conveniente nos parece observar que el derecho real de hipoteca, asi en las convencionales como en las legales nacia siempre de la fecha del

(1) Wolowski, Cárdenas, G. Hugo y el Sr. García Lomas son los autores de quienes principalmente hemos tomado las doctrinas espuestas, hallándolas conformes con los estudios particulares que hemos hecho sobre la materia.

(2) Las Partidas, como diremos, 'adoptaron su nisma constitucion.

(3) Véase & Troplong. Influencia del cristianismo sobre el derecho civil de los rominos, segunda parte, cap. sobre el divorcio, y el discurso del Sr. Fernandez Negrete.

contrato ó del acto que le daba origen: el matrimonio, ó la tutela por ejemplo, desde su celebracion ó constitucion no necesitaban ninguna otra sancion ni forma esterior que les diese fuerza, ademas de que en la hipoteca por derecho romano no se tenia en cuenta mas que el interés de los contratantes ó de la familia, nunca el interés de un tercero, razon por la cual los caractéres de publicidad y especialidad no solo fueron desconocidos en el sistema romano, sino como hemos dicho antes de ahora, eran opuestos á su naturaleza, toda vez que estos requisitos rechazan abier- » tamente el privilegio que la ley concedia por sus circunstancias particulares á determinadas personas.

El sistema romano que acabamos de esponer fué á nuestro juicio sumamente perjudicial, bastando tener presente que favoreciendo el estelionato llegó este á ser tan frecuente que se hizo preciso castigarlo durante mucho tiempo con severísimas penas, entre las que podemos contar la de infamia y trabajos forzados; aun á pesar de estos correctivos impuestos por la ley, todos los que prestaban capitales corrian el riesgo inminente de que se presentasen al tratar de su reintegro otros acreedores mas privilegiados con hipoteca tácita, y los terceros adquirentes de las fincas ignorando las cargas que pesaban sobre ellas estaban amenazados, espuestos en todo tiempo á tener que responder de créditos anteriores á su adquisicion; inconvenientes que dieron lugar á las cauciones personales, á que subiera el precio de las cosas, á los intereses usurarios y á los gravámenes en las condiciones de las ventas y préstamos, disminuyendo por último la celebracion de los contratos, paralizando el movimiento de la riqueza, y siendo causa de una viciosa distribucion de la propiedad y del abandono y decadencia de la agricultura (1).

El sistema aleman ó prusiano, llamado asi por la ley de Federico el Grande, dada á fines del siglo pasado, reconoce por bases la publicidad y la especialidad, y acerca de su origen hay diversidad de opiniones.

A consecuencia de la invasion de los bárbaros, se dió como ya hemos indicado en el capítulo anterior, una nueva organizacion á la propiedad territorial; aquellos pueblos sin comercio, sin industria y cuya única ocupacion era la guerra, dieron como no podia menos de suceder, una gran importancia á la tierra y por consiguiente á la trasmision de la propiedad. Establecido el feudalismo en Inglaterra, Alemania y en muchas provincias de Francia, el dominio de la propiedad agrícola se dividió entre el señor y el vasallo; el primero conservaba el directo y el segundo adquiria el útil de tal manera, que cuando este último quería venderlo ó trasmitirlo, comprador y vendedor habian forzosamente de acudir al señor feudal que se hallaba muy interesado en conocer las traslaciones del dominio, tanto para saber cuál habia de ser su vasallo puesto que con la tierra se trasmitia igualmente el vasallaje, como para la percepcion del impuesto que cobraba por la trasmision, y dar á esta mayor solemnidad: de aquí las formas simbólicas á fin de que todos supieran que el dominio útil pasaba de un vasallo á otro, inscribiéndose en el llamado

(1) Wolowski.—Obra citada.

gran libro del señor el nombre del dueño de las tierras del señorío, las circunstancias del feudo ó finca, su estension, naturaleza, condiciones de la trasmision y cuanto en fin era de interes; libro que se custodiaba por el tribunal feudal ó por un oficial de la casa en la cual habia en este caso una sala destinada á su conservacion, libro en fin al que se acudia siempre que se trataba de la adquisicion de una finca, porque contenia la verdad legal, viniendo á ser un gran registro donde constaba el esta<do civil y legal de la propiedad en aquellos tiempos.

La veata, pues, ó trasmision de una finca no era mas que la traslacion de una parte del dominio que correspondia al señor en todo caso, y sobre la cual tenia derecho á la percepcion del tributo y laudemio del nuevo poseedor, y por esta razon las enajenaciones, imposiciones de usufructos y servidumbres, actos en los cuales tiene tanta afinidad la hipotéca, debian hacerse públicamente siendo nulos cuando no se registraban con todas las formalidades de que hemos hecho mencion.

La opinion que dejamos consignada acerca del origen de la publicidad en la constitucion de las hipotecas, ha sido defendida por ilustres escritores, por notabilísimos jurisconsultos tanto españoles como estranjeros (1), á la vez que otros no menos distinguidos (2) la han combatido sosteniendo que mas bien que creada por el régimen feudal, debió su orígen á algunas costumbres particulares de varias provincias de Francia y Alemania.

Cese, decia á este propósito el consejero de Estado Treilhard, cese. de desacreditarse el sistema de la publicidad de las hipotecas haciéndole provenir del feudalismo totalmente estraño á este objeto, y Wolowski y Troplong, para confirmar esta opinion, niegan que dicha institucion tuviese por objeto la percepcion de los derechos á favor de los señores, ni mas adelante la de los derechos fiscales; pero á pesar de esto, no pueden desconocer que la publicidad se adoptó en casi todos los pueblos donde regia el sistema feudal, que en muchas provincias de Francia y Alemania se tenia por este medio conocimiento de la trasmision de la propiedad inmueble, interesados como estaban los señores feudales en percibir con toda seguridad los impuestos que gravitaban sobre ella, y por último, que si bien regularizaron las costumbres con este objeto, es lo cierto que la causa de esas costumbres se encuentra tan solo en la edad media.

A la caida del imperio romano y durante muchos siglos, no quedó mas que una confusa tradicion de su derecho mezclada con las costumbres de los pueblos germánicos, y en aquella sociedad guerrera como todas las sociedades primitivas, se daba gran solemnidad por medio de actos públicos á los contratos y en general á todos los actos legales: y este que es un hecho reconocido tanto por los jurisconsultos como por los historiadores que se han ocupado de la edad media, que aparece en

(1) Sr. D. Francisco Cárdenas, Sr. Fernandez Negrete, Sr. Fuente Alcázar, Mr. Bigott y otros. (2) Mr. Treilhard, Mr. Troplong, Mr. Wolowski y otros.

los códigos bárbaros y en las célebres fórmulas de Marculfo, es en opinion de Troplong y de Wolowski, del que se aprovecharon los señores feudales, toda vez que teniendo el dominio directo de la tierra, el vasallo por su enajenacion renunciaba en provecho de un tercero las ventajas que le concedia y por las cuales este último pagaba un crecido cánon.

No obstante el respeto que nos merecen autores tan esclarecidos, examinando atenta é imparcialmente una y otra opinion, no podemos menos de inclinarnos á la que sostienen los primeros, pareciéndonos la mas conforme con los precedentes históricos que hemos consultado: aun los que defienden con mayor teson que la publicidad de las hipotecas fué una consecuencia de la naturaleza de los actos humanos que las revestian de ciertas solemnidades y de las necesidades de la época, aun el mismo Wolowski, decimos, que indica que el principio de publicidad fué mas bien utilizado que no creado por el régimen feudal (1), no puede menos de reconocer y asegurar que la publicidad de las hipotecas, del usufructo, servidumbres y propiedad territorial fueron el derecho de Francia durante el feudalismo, que su formalidad esencial fué la inscripcion del nuevo propietario en los registros de los oficiales del señor, y por último, que las ideas mas avanzadas en materia de sistemas hipotecarios traen su origen de la edad media (2).

Resulta, pues, que durante los siglos IX y X se estableció el registro en las provincias de Alemania y Francia sujetas al feudalismo, registro que teniendo su fundamento y precedentes en las costumbres de los pueblos bárbaros, puede decirse, trae su origen de aquella institucion y fué por consiguiente un medio de llegar á la publicidad completa y esencial del réjimen hipotecario..

El sistema romano y el sistema germánico coexistieron en muchos paises, y entre ellos Alemania y Francia, hasta fines del siglo pasado: el primero dominaba esclusivamente en Italia y España por la publicacion de las Partidas; y el segundo era observado en la alta Alemania, Paisesbajos, Polonia y el reino unido de la Gran Bretaña, esto es, en los paises del Norte, donde no habia alcanzado ó habia sido muy escasa la influencia ejercida por el renacimiento del estudio del derecho romano en el siglo XIII.

La lucha entre ambos sistemas y de la que mas tarde habia de surgir otro tercero, ocurrió en Francia, haciéndose diversas tentativas para establecer definitivamente la publicidad en la constitucion de las hipote cas. La primer tentativa con este objeto, fué el edicto de Enrique III en 1581, ordenando que todo contrato de venta, arrendamiento, obligacion de mas de cinco escudos y testamentos fuesen registrados pública

(1) Utilise plutôt que crée par le regime féodal le principe de la publicité.>>

(2) La publicité des hypothèques, aussi bien que de l'usufruit, de servitudes, et de la propiété foncière tei devint donc le droit de la France sous la féodalité.... sa formalité essentielle fut la saisie ou le nantissement c'est-à-dire l'inscription du noveau titulaire sur des registres tenus par des officiers du seigneur.......... les idées les plus avancées en matière de droit hypothécaire se rattachent au moyen âge.»

mente, sin cuyo requisito no se pudiese obtener la propiedad ó la hipoteca sobre las heredades: pero como por este edicto se creaba una clase nueva; la de los registradores, los que se hallaban interesados en su abolicion, atacándola como una medida rentística, perjudicial, consiguieron que se revocase en 1588, no habiéndose llegado á observar mas que en Normandía y teniendo asimismo mal éxito los esfuerzos de Sully que lo quiso renovar en favor de la misma provincia en 1606.

A Colbert, como dice el tribuno Grenier, tocaba realizar los pensamientos de Sully, y con efecto, en 1673 trató de estender á toda la Francia el sistema de la publicidad, conforme con las costumbres de embargo, prenda, asentimiento, saisine, nantirsement de algunas provincias tales como las de Picardia y de Artois y otras en el territorio ó demarcacion del Parlamento de Kandres: el edicto de Colbert (1) no encerraba, no desenvolvia, sin embargo, un sistema hipotecario completo, pues si bien al establecer el registro de las hipotecas y de otros muchos derechos reales evitaba los fraudes, contenia tambien muchos errores económicos y jurídicos, dejando subsistentes la generalidad, la clandestinidad y otras medidas perjudiciales á la agricultura y á la industria, que no correjian la mayor parte de los perjuicios que el edicto habia tratado de remediar, por lo cual encontró muchísima resistencia, especialmente en el Parlamento, á cuyas intrigas, dice el mismo Colbert, se debió el que no se pusiese en ejecucion.

Sea de esto lo que quiera, es lo cierto que la publicidad no podia ser aceptada por la mayoría de los grandes y cortesanos de una corte tan corrompida como la de Luis XIV: agobiados casi todos por grandes deudas, vivian á merced de la clandestinidad y debian oponerse naturalmente á que se conociesen los gravámenes que pesaban sobre sus fincas. El edicto, pues, fué revocado bajo el pretesto de que á su ejecucion se oponian inmensas dificultades, dejándose de recoger por entonces los beneficios incalculables de la publicidad: el canciller d'Aguesseau, enemigo de este sistema, reconoció no obstante, que el edicto de Colbert habia sido muy meditado, echándose de ver, segun él, que su autor habia pretendido trabajar para la eternidad.

Continuaron en observancia los decretos voluntarios (decrets voluntaires) usados en Bretaña y estendidos despues á las demas provincias, los cuales consistian en el derecho que tenia el comprador de hacer vender la finca bajo la forma legal y ordinaria, de un decreto forzado (decrets forces) ó mandamiento judicial, viniendo por este medio á quedar libre la propiedad aunque estuviese gravada con hipotecas privilegiadas á favor de la mujer casada ó del menor, pues antes de verificarse la venta los acreedores manifestaban sus creditos bajo la pena de perderlos, si no lo hacian así, y reteniendo el comprador el precio, se distribuia entre ellos segun las fechas de sus respectivos créditos é hipotecas. Estos decretos voluntarios tenian grandes inconvenientes, haciéndose

(1) Se titula: Edicto, ordenando el establecimiento de los oficios y registros de las oposiciones para conservar la preferencia en las hipotecas.