requisitos y solemnidades legales que deben llenar los Notarios, y sin embargo, son poquísimos los contrayentes que por causa de estos funcionarios ya voluntaria ó involuntariamente son perjudicados.

Estas son las principales objeciones que se hacen contra la publicidad en la constitucion de las hipotecas; veamos y contestemos las que se dirigen contra la especialidad.

1. La especialidad, dicen algunos, es incompatible, mas aun, opuesta al derecho de propiedad; se destruye por ella uno de los derechos mas sagrados del hombre, se aniquila una de sus mas legítimas aspiraciones, uno de los estímulos del trabajo mas fuertes y poderosos: la especialidad no solo restringe el derecho del acreedor circunscribiéndole á determinados bienes y limitando su accion, sino que ataca la libertad de la propiedad en el deudor, privándole del crédito que puede obtener sobre sus bienes y adquisiciones futuras: esta esperanza legítima, preguntan, ¿no es una base de crédito? ¿no es una base de propiedad? pues bien, desde el momento que priveis al individuo del derecho de hipotecar sus bienes así presentes como futuros, desde ese momento restringis su libertad y por consiguiente no podeis fomentar ese crédito territorial que se apoya sobre todo en la libertad de la propiedad (1).

Hay en todo esto una grande exageracion: provienen esas deciamaciones de confundir los términos, de no saber separar, como decia Treillhard, la obligacion y la hipoteca que son cosas enteramente distintas: el que se liga por un documento privado queda obligado al cumplimiento con todos sus bienes muebles é inmuebles presentes y futuros, y no obstante ninguno de esos bienes queda hipotecado á la seguridad de su obligacion (2). La obligacion es independiente por lo tanto de la hipoteca, puede existir con ella ó sin ella, porque es una garantía particular del acreedor, es una obligacion subsidiaria. Por otra parte, la ley al establecer las hipotecas especiales no impide que el hombre pueda disponer de todos sus bienes tanto presentes como futuros, lo mismo de sus derechos efectivos que de sus esperanzas; no prohibe tampoco hipotecar aquellos que el deudor pueda adquirir en lo sucesivo, lo único que dispone es, que esta hipoteca se realize bajo la forma de especial, y de aquí el que el acreedor pueda perseguir al deudor hasta el completo pago ó cumplimiento de la obligacion que garantizó, y á cuya seguridad en último término liga el deudor todos sus bienes presentes ó futuros, aun cuando lo haga por medio de hipotecas especiales.

2. Tambien se dice que las hipotecas legales especiales pueden llegar á ser contrarias á las personas en cuyo favor se constituyen, y ofrecer en la práctica invencibles dificultades: si durante el matrimonio,

(1) El Sr. Fuente Alcázar sostuvo estas doctrinas impugnando en nuestro sentir con demasiada severidad la nueva ley y pronosticando grandes perjuicios el dia que se plantee. Su discurso en esta parte es el mas fuerte ataque que hemos leido contra la especialidad y la publicidad en la constitucion de las hipotecas.

(2) En realidad la hipoteca general puede decirse que no existe, toda vez que dejando al propietario la libre disposicion de todos sus bienes, este puede enajenarlos cómo y cuando le plazca, viniendo en último término á responder únicamente de aquellos que conserva al tiempo de hacerse efectivo el crédito.

la patria potestad de las segundas nupcias, la tutela ó cualquiera otra de las obligaciones que la ley espresamente garantiza con la constitucion de hipotecas generales, se aumenta el patrimonio de la mujer, del hijo, del pupilo ó del incapacitado, crece en la misma proporcion la responsabilidad del marido, padre ó tutor y jamás ocurrirá el caso de verse defraudados derechos tan sagrados por la falta de una inscripcion especial que no es obligatoria.

El principio en que descansan las hipotecas legales no es otro que la proteccion que debe concederse á las personas incapacitadas para dirigir y administrar por sí propios sus intereses, asegurando la buena gestion de los mismos por parte de las personas que las desempeñan, y esto segun la naturaleza de los diversos casos, puede lograrse de varios modos sin necesidad de la generalidad que tanto se encarece:-En la tutela por medio de la fianza hipotecaria ó haciendo estensiva la inscripcion de los bienes del tutor y curador en los dos casos ya mencionados: designando como se hace en Francia el consejo de familia los que han de hipotecarse ó fijándose de antemano la suma por la cual haya de hacerse la inscripcion y exigiendo su aumento ó permitiendo su disminucion segun que aumente ó decrezca la fortuna del pupilo: y por último, si el tutor no poseyera bienes inmuebles, depositando el valor de los muebles y las rentas de los raices pertenecientes al pupilo en un establecimiento público, medio seguro de evitar los abusos de una gestion ignorante ó fraudulenta. Si se trata de la dote, al constituirse puede pedirse la inscripcion de la hipoteca sobre los inmuebles del marido por la misma mujer, su padre ó tutor: tambien es lícito inscribir los bienes inmuebles dotales en el registro público, y si el marido carece de ellos, hacerse, como se practica en Alemania, una prenotacion general, por la cual se graven los que adquiera en lo sucesivo, haciendo responsable al registrador de todas las hipotecas, cargas y gravámenes que sobre estos bienes puedan constituirse en perjuicio de la mujer: por último, en el contrato matrimonial y al constituirse la dote, podrá estipularse la forma y valor porque ha de responder la hipoteca.—Respecto á los bienes reservables ó que pertenecen al hijo: si son muebles, debe pedirse una inscripcion hipotecaria por su valor constituido en los bienes del padre, y si son inmuebles, deben registrarse cuando se adjudican al hijo: todo lo cual viene á demostrar de una manera innegable, que los intereses que se protegen hoy por las hipotecas legales, generales y tácitas, quedarán suficientemente garantidos por la nueva ley, que ha sabido resolver de una reanera admirable este punto, uno de los mas difíciles, y sobre el cual habremos de escribir mas adelante con gran estension.

3. La publicidad y la especialidad de las hipotecas, en opinion de algunos, tiende á destruir los efectos de las leyes desamortizadoras quitando de la circulacion y del mercado una gran masa de propiedad territorial, que de otro modo pasaria de mano á mano sin ninguna dificultad. En la actualidad, se ha dicho, la garantía de la hipoteca en los préstamos es muy poco frecuente y se simulan ventas con pacto de retroventa, pues como la finca tiene siempre mayor valor, es una gran

garantía del cumplimiento de la obligacion, ó si no hay fincas se finge un depósito cuya devolucion puede perseguirse criminalmen' y de este modo se obtiene una garantía mas segura y eficaz que la hipoteca.

Contestó á esta objecion, hecha por uno de los Sres. Diputados, otro que citaremos mas de una vez en el trascurso de nuestra obra (1); y en verdad que sus argumentos no pudieron ser mas acertados y oportunos. ¿Pues qué, decia, la ley hipotecaria crea las hipotecas? ¿habrá una tan solo, cuya existencia se deba á la promulgacion de esta ley?, y con efecto: la ley no constituye las hipotecas: las regula, las define, circunscribe sus efectos, señala los límites á que deben quedar reducidas, les dá las condiciones de que conviene estén adornadas, los caractéres que han de llevar consigo para no convertirse en una rémora y no ser perenne obstáculo contra el crédito territorial.

Conviene por otra parte tener muy en cuenta que es quizá mayor el número de hipotecas constituidas en la legislacion romana que en el sistema aleman cuyo principio es la publicidad; y si hoy la fianza hipotecaria es poco frecuente, si las tendencias de la generalidad, atendiendo a! desarrollo de la riqueza moviliaria, son mas bien que á garantir determinadas obligaciones con hipotecas, á asegurarlas por medio de depósitos, ya se constituyan en numerario, ya en papel del Estado, todo esto confirma mas aun lo que hemos defendido anteriormente. La publicidad bajo el punto de vista económico y jurídico es la única garantía que puede servir de base al crédito territorial, pues este, como el crédito en general, se compone como hemos dicho ya antes de ahora, de dos elementos que no hay que considerar aislados sino unidos: uno personal, las cualidades morales del individuc, otro real, el capital en el comercio é industria, la tierra en la propiedad agrícola, y no cabe duda que serán mayores los obstáculos que ha de encontrar en la circulacion una propiedad hipotecada general y clandestinamente que aquella en que la carga sea pública y especial.

4. La fianza hipotecaria que principalmente se apoya en la publicidad y especialidad no es á juicio de algunos conveniente, y ocurre con frecuencia que por medio de subterfugios se elude el precepto y el justo deseo del legislador de que sirva de verdadera garantía. Por vuestro sistema, se nos dice, nadie mas que el propietario territorial puede ser responsable de ciertas fianzas, y solo él está facultado para ejercer la tutela y curatela: conviene por lo tanto estender la fianza personal y limitar la real: la primera responde tan solo de una cantidad determinada; la segunda mas ámplia, responde de todo: la una fundada en la probidad es base mas segura para levantar el crédito que la otra, con la cual, si el deudor es de mala fé hay que acudir á los tribunales, no siendo justo que se sobreponga la hipoteca sobre el crédito, sino el crédito sobre la hipoteca.

Esta observacion demuestra tan solo, si bien oportunamente, la conveniencia de limitar cuanto sea posible las fianzas reales estendiendo

(1) Aludimos á los Sres. Ortiz de Zárate y Permanyer,

las personales, y convirtiendo muchas de estas en aquellas, siempre que puedan garantir mejor el cumplimiento de una obligacion, y librar de esie modo de trabas y cargas á la propiedad territorial: pero esto como anteriormente hemos indicado se verifica mejor dentro del sistema que defendemos, y puede muy bien asegurarse que la antigua hipoteca constituida á favor del Estado en los bienes de sus deudores, de aquellos que con él hubiesen contratado ó tenido alguna obligacion, se ha convertido por la influencia y desarrollo de la riqueza moviliaria, en depósitos constituidos en numerario y quizá con mas frecuencia en papel del Estado ó efectos públicos.

Hemos, pues, examinado y defendido el sistema aleman cuyas bases son la publicidad y la especialidad, y poco tendremos que insistir en este momento para probar que es el único que merece la preferencia, el único, repetimos, que llena cumplidamente los tres fines del régimen hipotecario: 1.° Cumplimiento de la obligacion á que vá afecta la finca hipotecada. 2.° Seguridad de un tercero en la adquisicion libre de la misma, y 3.o Proteccion de la ley á los desvalidos.

A estos tres objetos se oponen las hipotecas generales y tácitas. Al primero, porque no aseguran ni garantizan de un modo infalible el cumplimiento de la obligacion hipotecaria que debe siempre gravar la finca cualquiera que sea su dueño; y de tal modo, que quien constituye una hipoteca especial y espresa no está seguro de sus efectos como el acreedor haya constituido antes otra tácita privilegiada, ni el que obtiene una hipoteca general, tácita, y convencional tampoco lo está si el deudor constituye despues otra especial sobre los mismos bienes hipotecados. No puede por lo tanto el acreedor calcular el grado de seguridad de su crédito, é ignora ademas si tiene ó no preferencia, y cual es el lugar que le corresponde si hay concurrencia de otras hipotecas.

Se opone al segundo, porque no garantiza al comprador ni al acreedor hipotecario contra la eviccion y el fraude, dando orígen á frecuentes litigios que ocasiona á los interesados en esta clase de hipotecas el uso de su derecho. Para que la propiedad pueda dar seguridad al tercer adquirente es indispensable la publicidad, único medio de asegurarse del verdadero valor de la finca, de su valor auténtico y conocido, todo lo cual se obtiene fácilmente haciendo inscribir y registrar todo acto que transfiera ó modifique el dominio, sin que esto perjudique á la libertad del propietario, como hemos dicho en este mismo capítulo que sostienen algunos: la publicidad presta al propietario territorial un crédito de casi tanto valor como el del predio, al contrario de lo que sucede con la clandestinidad y generalidad que retrayendo los capitales aumenta el interés del dinero, hace mas rápido el movimieto de la riqueza moviliaria, separa al capital de la agricultura, dá lugar á la usura y atrae la poblacion á los grandes centros cuando debe estar repartida por los campos. Tiene ademas el antiguo sistema el gravísimo inconveniente para el adquirente de una finca, de verse precisado á hacer una prolija averiguacion, no solo de las cargas naturales digámoslo así, de la misma, sino de si sobre ella ha podido gravitar en algun tiempo una hipoteca tá

cita, legal, privilegiada que le origine disgustos y perjuicios casi siempre gravísimos é irreparables.

A

Por último, la clandestinidad y generalidad de las hipotecas es perjudicial á las mismas personas á quien la ley ha querido favorecer, y será siempre mucho mas fácil á los padres, maridos y tutores enagenar las fincas hipotecadas para cubrir su responsabilidad cuando estas cargas son generales y ocultas, que siendo públicas y especiales. pesar de esas seguridades tan ponderadas que la ley quiere dar en el dia á esas personas vemos que se descuidan, que se disipan y malversan sus bienes y que á la sombra de los privilegios que se les conceden se fomenta de una manera escandalosa el estelionato, el fraude y la mala fé, y no puede ser otra cosa; son privilegios odiosos porque perjudican á un tercero, son intereses que se amparan á costa de otros intereses y las consecuencias han de ser funestas de semejantes premisas.

La hipoteca es una ley que modifica en la finca sobre que recae las condiciones generales del dominio, ya por la voluntad del legislador, ya por el convenio del hombre, pero que en ambos casos restringe la propiedad absoluta, el derecho de disponer libremente de las cosas; las leyes no obligan sino en cuanto son conocidas, y la hipoteca, ley escepcional del dominio, no debe obligar al tercero que contrató con el deudor hipotecario, y que disfruta de todas las ventajas, sin ninguno de los inconvenientes del gravámen.

Debe tambien atenderse á que la hipoteca no solo produce obligacion entre el acreedor y el deudor, sino entre otro tercer adquirente, porque si recibe por cualquier título la finca hipotecada ó algun derecho sobre la misma se somete á la responsabilidad de sus cargas: de aquí se sigue la necesidad de la publicidad, á fin de que no obliguen ni tengan efecto respecto de un tercero, aquellas que no se hayan publicado en la forma prevenida por la ley y nada seria mas injusto que hacerle responsable de las obligaciones á que pudiera estar afecta la propiedad. La publicidad por lo tanto en la trasmision de la propiedad inmueble, y en la constitucion y transferencia de los gravámenes que recaigan sobre la misma, es el único medio de dar garantías, seguridad y movilidad á la riqueza territorial.

La especialidad hemos dicho tambien que es el complemento, la consecuencia necesaria de la publicidad: la especialidad determina con toda exactitud el gravámen, las cargas que pesan sobre la finca, y sin ella el registro seria imperfecto, ineficaz y hasta perjudicial á los terceros adquirentes, puesto que una vez enagenados por el que constituyó la hipoteca no podria averiguarse la toma de razon de la misma. Reasumiendo, pues, para concluir este capítulo copiaremos las notables palabras del Parlamento de Flandes: La publicidad de la hipoteca es como la obra clásica de la sabiduría, como el sello, apoyo y seguridad de las propiedades, como un derecho fundamental, cuyo uso ha de producir los mejores efectos, estableciendo tanta confianza como facilidad en los negocios que hagan entre sí los pueblos (1).»

(1) Declaracion del Parlamento de Flandes con motivo del edicto de 1771.