propiedad en sus tres sobrinas, las comparecientes; pero que fuera por¬ que el Benito Fandiño, ya difunto, la hubiese ocultado, ó por otras causas, no se habia encontrado dicha disposicion; por lo cual era necesario valerse de los testigos del otorgamiento, y solicitaron que fuesen examinados, elevándose á escritura pública sus declaraciones:

Resultando que examinados en efecto y conformes todos en lo manifestado en el anterior escrito, á escepcion de Antonio Astray, que dijo no recordar los términos de la disposicion, si bien pudo hallarse presente á ella, añadiendo D. Manuel Valcárcel que él la habia escrito y que habia quedado en poder de Benito Fandiño, por auto de 6 de Diciembre de dicho año 1856, se declaró testamento de Angela Gomez Gundin las disposiciones que resultaban, de las declaraciones de los testigos, se mandó que se protocolizasen; avoit cis Eng

Resultando que on 8 de Enero de 1857, Antonio Fandiño, hijo del Benito, acudió al Juzgado presentando un testamento estendido en un plie go de papel comun y otorgado en 18 de Julio de 1835 por Angela Gomez Gundin ante los testigos Alonso y Juan Fachal, Gaspar Platas, Ramon de Astray, Manuel Valcárcel, Antonio Villamor y Andres Mella, firmado por los cinco primeros. en el cual dejó á su marido Benito Fandiño el usufructo de todos sus bienes, durante su vida, y además el quinto de ellos, con los gananciales para siempre,, revocando y anulando cualquiera otro testamento in me

A

Resultando que Antonio Fandiño, espuso, que habia quedado con otros por hijo legítimo del Benito, casado en primeras, nupcias con Angela Gomez, que habia fallecido en 1835 bajo la disposicion testamentaria que presentaba; y como en ella se declaraban derechos á fayor de su padre, que recaian en el compareciente, era necesario su corroboracion, para lo cual pidió que reconocieran sus firmas los testigos que le autorizaban: ozonib ol

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Resultando que reconocidas en efecto, el Juoz, por auto de 19 de Setiembre de 1857 declaró testamento y última voluntad de Angela Gomez el de la cédula simple referida, dejando, sin, valor ni electo la providen cia de 6 de Diciembre del año anterior, en que se habia declarado váli do el testamento otorgado por aquella á favor de sus, sobrinas; pero que interpuesta apelacion por estas.. la Audiencia de la Coruña dejó sin efecto el auto apelado, mandando devolver, las actuaciones al Juzgado para que, dando traslado à, aquellas del escrito, presentado por Antonio Fandiño, procediese en juicio contencioso con arreglo á derecho,

Resultando que evacuándolo, Josefa Vazquez, y consortes, solicitaron se declarase que el citado documento no, cra, testamento de Angela 60 mez Gundin, y que se instruyese el oportuno procedimiento criminal, contra los antores y cómplices de su confeccion, y contra los, que habian hecho uso de él, alegando para ello que el demandante carecia, de personalidad por existir hijos legítimos de Benito Fandiño, y seréb adulterino, comno babido, viviendo su primera mujer, en, la, que despues lo

fué en segundas nupcias, y que la pretendida disposicion testamentaria erà suplantada, como lo habia manifestado en los últimos dias de su vida ante personas muy respetables el testigo D. Manuel Valcárcel, por quien se hallaba estendida y firmada:

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Resultando que Antonio Fandiño sostuvo que se hallaba legitimado por el subsiguiente matrimonio de sus padres, así como la certeza y veracidad del testamento que habian reconocido las mismas demandadas con su silencio por espacio de veinte y tres años:

Resultando que practicada prueba por las partes, y manifestado, por los hijos de Benito Fandiño, á quienes se citó para el pleito, que apro baban todo lo hecho por su hermano Antonio, dictó sentencia el Juez de primera instancia, que confirmó con costas la Sala segunda de la Audiencia de la Coruña en 13 de Marzo de 1861, declarando no ser testamento de Angela Gomez Gundin el papel presentado por Antonio Fandiño, mereciendo por hoy el nombre de testamento de aquella únicamente el que constaba de las diligencias que por certificacion ocupaban los fólios primeros del proceso y mandando que tan luego como causase ejecutoria la sentencia pasase el espediente al Promotor fiscal para que en su vista y cumplimiento de su deber pidiera lo que correspondiese, con espresa condenacion de costas á Antonio Fandiño y sus hermanos representados por él :

Resultando que el demandante interpuso recurso de casacion citando como infringidos el art. 317 de la Ley de Enjuiciamiento civil, y la 1., título 18, libro 10 de la Novísima Recopilacion."

Vistos, siendo Ponente el Ministro D. Pedro Gomez de Her

mosa.

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Considerando que no hay cuestion en este litigio acerca del otorga. miento del testamento nuncupativo de Angela Gomez ante el compe tente número de testigos, con arreglo á lo dispuesto en la ley 1.", ti tulo 18, libro 10 de la Novisima Recopilación, y que es un hecho que, por no aparecer la cédula estendida y firmada en aquel acto, se mandó protocolizar conio disposicion testamentaria lo declarado por los testigos instrumentales:"

'Considerando que presentada con posterioridad por el recurrente da cédula, é impugnada como falsa, la cuestión del pleito se concretó á'si aquella debia de elevarse ó no á escritura pública, protocolizándose como testamento; y que sometido el hecho, relativo á la suplantacion, á prueba testifical,' la Sala sentenciadora, apreciandola conforme a sus facultades en los términos que lo ha hecho, no ha infringido el artículo 317 alegado, porque en la apreciacion no ha contravenido a las reglas de 'sana crítica:

Considerando que la ley 1., tit. 18, libro 10 de la Novisima Recopilación, referente à las solemnidades de los testamentos, é invocada tambien como fundamento del recurso, no tiene aplicación en estc caso, porque en la sentencia no se declara ineficaz la cédula por fal

ta de solemnidad respecto á su otorgamiento ante el competente número de testigos;

Fallamos que debemos declarar y declaramos, no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por Antonio Fandiño, á quien condenamos á la pérdida de la cantidad por que presentó caución, que pagará si viniere á mejor fortuna, y en las costas; devolviéndose los autos á la Audiencia de donde proceden, con la certificacion correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta é insertará en la Coleccion legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Ramon Lopez Vazquez.= Sebastian Gonzalez Nandin. Gabriel Ceruelo de Velasco. Pedro Gomez de Hermosa. Laureano Rojo de Norzagaray.-Ventura de Colsa y Pan-" do. Tomás Huet.

Publicacion:

Leida y publicada fué la precedente sentencia por el Ilmo. Sr. D. Pedro Gomez de Hermosa, Ministro de la Sala primera del Supremo Tribunal de Justicia, celebrando audiencia pública la misma Sala en el dia de hoy, de que yo el Escribano de Cámara certifico. Madrid 8 de Enero de 1863. Juan de Dios Rubio.

NÚM. 3.

CASACION.-SALA PRIMERA.

REIVINDICACION DE FINCAS.-Sentencia de 9 de Enero, declarando no haber lugar al recurso de casacion, interpuesto por, D. Laureano Ballester contra la sentencia de la Sala primera de la Audiencia de Barcelona, en pleito con D. Jáime y D. José Miguel del Solá.

En los CONSIDERANDOS se establece:

1.° Que cuando, al hacerse en capitulaciones matrimoniales heredamiento y donacion universal de bienes, con arreglo á la legislacion especial de Cataluña, se espresa que podrán venderse y enajenarse cualesquiera de dichos bienes, el hecho de haber vendido algunos de ellos el mismo donante escluye la idea de que hubiese querido constiluir un fideicomiso respecto de los enajenados.

2.° Que los bienes vendidos á carta de gracia ó con pacto de retro, como no pertenecen al vendedor desde que se consuma esta venta, no pueden considerarse comprendidos en las capitulaciones matrimoniales otorgadas despues por el mismo vendedor,

3. Que la parte espositiva de las sentencias ó sus fundamentos no son motivos de casacion.

"

En la villa y Córte de Madrid, á 9 de Enero de 1863, en los autos pendientes ante Nos por recurso de casación, seguidos en el Juzgado de primera instancia de Igualada y en la Sala primera de la Real Audiencia de Barcelona por D. Laureano Ballester con D. Jáime y D. José Miguel del Solá, sobre reivindicacion de fincas:'

Resultando que en 16 de Setiembre de 1771, y con motivo del matrimonio concertado entre D. Carlos Ferrer y Requesens y Doña María Raimunda Padró, se otorgó escritura de capitulaciónes matrimoniales,' por la que D. Antonio Ferrer, padre dé aquel, hizo heredamiento y do nacion universal entre vivos, para despues de su muerte, al referido su hijo, y á quien él quisiera perpétuamente, de todos sus bienes, con el pacto de que si el D. Carlos muriese en cualquier tiempo con hijos, uno de los cuales llegase á edad de testar, pudiera aquel disponer entre ellos de todas las cosas comprendidas en aquel heredamiento, y de lo contrario los bienes donados volviesen al donante, y si no viviese, á sa heredero; pactando los futuros cónyuges que donaban los citados bienes despues de su muerte á uno de los hijos varones de su matrimonio que designarían, y por su falta á una de sus hijas, estableciendo el órden que se habia de observar, entendiéndoso Hamados por falta de todos los del segundo, tercero ú otro matrimonio, reservándose poder vender cualesquiera piezas de tierra, tomar cantidades de dinero y colocar los hijos ó hijas que tuvieran:

Resultando que contraido el citado matrimonio en 27 de Febrero de 1772, Doña María Raimunda Padró falleció sin dejar hijos, y que el D. Carlos contrajo segundas nupcias con Doña Magdalena Pascual y BaHester Cu 19 de Mayo de 1784, de las hue tuvieron por única hija a1 Doña Maria Francisca Ferrer, Pascual, que nació el 7 de Julio de 1786:

Resultando que con motivo de éste segundo matrimonio, se otorgó escritura de capitulaciones matrimoniales en 13 de dicho mes y año de 1784, en la que el D. Cárlos se dotó de toda su universal herencia y bienes habidos y por haber, sobre los que únicamente se reservó la cantidad de 1.000 libras para testar y hacer a sus libres voluntades, debiendo quedar todo lo restante de su patrimonio à favor de los hijos" o hijas que esperaba tener, a los cuales, para cuando viniera el caso, les hacia donacion para perfecta cutre yivos, reservándose la facultad de señalarles la parte que le pareciera

Resultando que en 22 de Agosto de 1779 D. Antonio Ferier 3 Don Carlos Ferrer de Requesens, padre hijo, vendieron a carta de gracia por precio de 2.000 libras & José Sellare una pieza de herrà campa con su agua para regat, de cabida de seis Jornales, poco mas o menos, situada en término de San Pedro de Rutdevices y partido nombrado la

15 Plana de la Parrellada, y que por otra escritura de 9 de Mayo de 1787 D. Carlos Ferrer y Requesens, para pagar pensiones y deudas, vendió á Baimundo Sellarés, hijo de José Sellarés, la pieza de tierra comprendida en la anterior escritura, y que el comprador poscia á carta de gracia como heredero de su referido padre y otra huerta con agua para regar nombrada den Codorniu, de un jornal de cabida, y que por escritura de 1. de Setiembre de 1797 Ramou Sellarés vendió la primera de dichas fincas á Pedro Miguel del Solá:

Resultando que en 22 de Diciembre de 1781 D. Cárlos Ferrer y Requesens vendió á Francisco Llusía una casa y salto de agua para cons-. truir un molino papelero y demás que le conviniera, con una pieza de tierra contigua de un cuarto de jorual, y además una pieza de tierra con su agua para regar, de cuatro cortuns de sembradura, sito en término de Sau Quintin, por precio de 700 libras, de las cuales quedaron 400 en poder del comprador para crear un censal, que en efecto constituyó por escritura que otorgó en el mismo dia:!

Resultando que fallecido D. Carlos Ferrer y Requesens en 8. de Seri tiembre de 1789 sin haber otorgado disposicion testamentaria, le sucedió su hija Doña Francisca Ferrer y Pascual, la cual falleció en estado de viuda en 3 de Julio de 1845, bajo testamento en que iustituyó por su único y universal heredero á D. Laurenno Ballester,anacido en 10 de Junio de 1830:

Resultando que en 21 d. Dicimbre de 1857 entabló demanda Don Laureano, Ballester,,en là que, espoujendo que su causante. Doña; María Francisca Ferrer debia suceder en todos, los bienes de su padre Don Cárlos, cu calidad de donataria universal de este, por los capítulos matrimoniales de 1784, y cu jodos los bienes, que habian sido de su abuelo D. Antonio, tanto en dicha, calidad, como en la de heredera fideicomisaria, Hamada por dicho su abuelo en los capítulos matrimoniales de 1771, en cuyas sucesiones habia cutido Doña Francisca, por fallecimiento, de su padre, desde enyncépora podia reivindican las fincas que del patrimonio de aquel so hallasen en poder de terceras personas, hallándose en poder de D. Jaime Solá ama çașa-fábrica de bilados de algodon con motor de agua; una pieza de tierra-luterin, de cabida de cuatro cuartones, situada cerca de aquella, y otra de seis jornales, poco mas ó menos, en la partida de Plana, solicitó se le coudenase á su restitucion con los frutos desde que injustamente las poseią: z

Resultando que D. Jaime Miguel Solá impugnó la demanda, fundado primeramente en que D. Cárlos Ferrer habia trasferido las fincas, con todas las solemnidades de derecho, antes de otorgan las capitulaciones de 1784, en cuya época era dueño y propietario de ellas, y que además venian poseyéndose las fincas por espacio de was de cincuenta años, el cual era suficiente para que obrase la prescripciou, escepcion que impuguó el demandante, porque hasta el año de 1814, qhe Doña María Francisca habia llegado à la mayor edal, no habia podido empezar á