bierno é insertará en la Coleccion legislativa, para lo cual se pasen las oportunas copias certificadas, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Martin Carramolino. Félix Herrera de la Riva. Juan María Biec. Felipe de Urbina, Eduardo Elio. Domingo Moreno..

Publicacion."

Leida y publicada fué la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Eduardo Elio, Ministro del Tribunal Supremo de Justicia, estándose, cele, brando audiencia pública en su Sala segunda el dia de hoy; de que certifico como Escribano de Cámara.

Madrid 26 de Febrero de 1863. Gregorio Camilo Garcia.

NULIDAD DE UNA ESCRITURA DE VENTA A CENSO DE UNA FINCA DE PRO-, PIOS. FALTA DE PERSONALIDAD EN EL DEMANDANTE.INCOMPETENCIA DE JURISDICCION.-Sentencia de 26 de Febrero, confirmando el auto apelado de la Sala primera de la Audiencia de Burgos, por. el cual no se dió lugar a la admision del recurso de casacion, interpuesto por D. Antonio Lopez Bustamante, en aulos con Doña Ana Solórzano y el Concejo y vecinos de Puenteviesgo.

En los CONSIDERANDOS se establece :

1.° Que no procede el recurso de casacion en la forma, cuando en ninguna de las instancias formuló el recurrente solicitud alguna para que se subsanase el defecto ó falta en que lo funde; no bastando á este fin el haber apreciado dicho defecto, pero sin formular peticion acerca de él.

2. Que la parte que acude ante un Juez de primera instancia solicitando requiera de inhibicion á otro de igual clase que está conociendo de un negocio, y se conforma con las providencias que aquel dicta en el asunto, reconoce esplicitamente en la jurisdiccion ordinaria competencia para conocer de tal negocio, y no puede, por tanto, fundar el recurso de casacion en la incompetencia de dicha jurisdiccion,

3. Que alegada en tiempo oportuno la incompetencia del Juez como escepcion dilatoria, y por medio de articulo prévio, no es licile reproducirla en el escrito de contestacion, y menos despues de él.

4. Que el derecho concedido al demandado por el art. 254 de la Ley de Enjuiciamiento civil, para hacer uso en la contestacion á

la demanda de las escepciones que tuviere, se limita, en cuanto á las dilatorias, á las que no hubieren sido propuestas en el término señalado al efecto en el art. 239.

En la villa y Córte de Madrid, á 26 de Febrero, de 1863, en los autos promovidos en el Juzgado de Villacarriedo por el concejo y vecinos de Puenteviesgo contra D. Antonio Lopez Bustamante, sobre nulidad de ana escritura, los cuales se siguieron despues en la Sala primera de la Audiencia territorial de Burgos, siendo parte en ellos Doña Ana Solórzano, y hoy penden ante Nos en virtud de apelacion interpuesta por el D. Antonio del proveido de 4 de Abril del año último, en la parte que denegó la admision del recurso de casacion que entabló el mismo por las causas segunda y sétima del art. 1,013 de la Ley de Enjuiciamiento civil:

Resultando que instruido el oportuno espediente gubernativo para la enajenacion de los baños termales de Puenteviesgo, pertenecientes al concejo y vecinos de este pueblo, en el que se observaron las formalidades que del mismo aparecen, en 25 de Enero de 1855, el Alcalde de ordenanzas D. Angel Quintanal otorgó escritura vendiéndolos á censo á D. Antonio Lopez Bustamante, de la cual se tomó razon á su tiempo en el registro de hipotecas:

Resultando que en 1. de Octubre de 1858, el Procurador D. Tirso Abascal, con el poder obrante al fólio 11, que dicho concejo y vecinos dieron à D. Carlos Ibañez, D. Bráulio Fernandez' Sedano y. D. José Arroyo, y que estos sustituyeron á su favor, presentó demanda en el referido Juzgado de Villacarriedo para que se declarase la nulidad de la mencionada escritura por los defectos que decia haber mediado en la enajenacion, ó en otro caso se rescindiera por la lesion que contenia, y se condenara á Bustamante á devolver los baños con los productos que hubiese percibido ó podido percibir;

Resultando que conferido traslado de esta domanda, y emplazado el D. Autonio, acudió al Juez ordinario de Santander á fin de que se declarase competente para conocer de ella, y oficiara de inhibicion al de Villacarriedo; y aunque así lo hizo, desistió despues de la competencia por auto de 24 de Noviembre de 1858, que consintió la parte de Busta

mante:

Resultando que luego contestó este á la demanda en el Juzgado de Villacarriedo, y pidió que se le de ella por las razones que espuso, diciendo en uno de los entos de derecho que el acuerdo de la Diputacion provincial que aprobó la enajenación de los baños, ponia fuera de toda discusion este asunto ante los Tribunales de justicia, porque de otro modo, seria conceder al poder judicial una superioridad que no tiene para revocar los actos administrativos de aquella corporacion, pero no reclamó que el Juez se abstuviese del conocimiento, y le remitiera à la Administracion, y tampoco opuso cosa alguna

contra la personalidad del Procurador, ni de los apoderados del pueblo:

Resultando que seguido el juicio por los trámites ordinarios, al alegar de bien probado indicó Bustamante, por primera vez, que el poder no autorizaba á los apoderados Ibañez, Fernandez y Arroyo ni al Procurador Abascal, para deducir la accion que habian entablado, y sostuvo que los Tribunales de justicia, no pueden apreciar el defecto de tasacion y remate en las ventas de bienes de propios para declarar su nulidad, pero tampoco pidió que se subsanase la falta de personalidad ni la de competencia:

Resultando que el Juez por su definitivo de 28 de Noviembre de 1859 declaró válido y subsistente el contrato escriturado, objeto de este litigio, y absolvió de la demanda á Bustamante, con reserva de su derecho al Concejo y comun de vecinos para las reclamaciones que legitimamente emanen de dicho contrato, cómo y en el Tribunal de precisa y competente conveniencia :

Resultando que admitida la apelacion interpuesta por el Procurador Abascal, y remitidos los autos á la Audiencia, compareció en ella el Procurador D. Ildefonso Miegimolle, á nombre de D. Cárlos Ibañez y Don Bráulio Fernandez Sedano, como apoderados del concejo y vecinos de Puenteviesgo, acompañando la sustitucion hecha por estos del poder arriba referido, y tambien salió al juicio Dofia Ana Solórzano, á quien se hubo por parte:

Resultando que la Doña Ana pidió en su escrito que la Sala declarase que los demandantes no tuvieron personalidad para provocar este litigio, y que carecian de ella para continuarle, y cuando á esto no hubiera lugar, confirmara la sentencia del Juez, en cuanto por ella se declaraba válida la escritura de 25 de Enero de 1855, y resolviera además que la correspondian los bienes litigiosos, con las rentas, abonos de perjuicios y costas:

Resultando que al evacuar Bustamante el traslado, pidió que se confirmara con costas la sentencia apelada de contrario, y se reservase su derecho á la Solórzano sobre la segunda parte de su pretension, que era impertinente en este juicio, para lo cual alegó las razones que estimó convenientes, aceptó las espuestas por Doña Ana,. y dijo que no se puede suscitar pleito en los Tribunales ordinarios en solicitud de que se declare la nulidad en el fondo de un contrato que se ha constituido por la via gubernativa, y que en esta esfera tiene á su favor una ejecutoria, como lo es en el caso actual la aprobacion de la Diputacion de la provincia:

Resultando que en 14 de Marzo último la Sala de la Audiencia se declaró competente para conocer del presente litigio, y nula, de ningun valor ni efecto la escritura de 25 de Enero de 1855, mandando abonar á Bustamante las mejoras que haya hecho en los baños de Puenteviesgo, con reserva de su derecho á Doña Ana Solórzano para que le deduzca en el juicio correspondiente contrà quien mejor viere convenirle :

Resultando que contra este fallo interpusieron D. Antonio y Doña Ana recurso de casacion por infraccion de las leyes y doctrina que citaron, el cual fué admitido: que además, el primero le interpuso por las causas 2. y 7,' del art., 1,013 de la Ley de Enjuiciamiento civil; y que en auto de 4 de Abril se déclaró no haber lugar á admitir este recurso por no haberse reclamado en tiempo la subsanacion de las faltas que se alegaban como fundamentos del mismo, habiendo apelado Bustamante de esta parte de la providencia.

Vistos, siendo ponente, el Ministro D. Domingo Moreno.

Considerando que aun en el caso de ser positiva la falta de personadad aducida como primer fundamento del presente recurso, seria hoy improcedente su admision, porque lejos de prepararle con oportunidad D. Antonio Lopez Bustamante, único apelante, reclamando la subsanacion del defecto, en ninguna de las instancias formuló acerca de él solicitud alguna, á pesar de que en la primera apreció de la manera que estimó conveniente el poder otorgado por el concejo y vecinos de Puenteviesgo, á favor de Ibañez, Fernandez y Arroyo:

Considerando, acerca del fundamento segundo del recurso, que Lopez Bustamante, no solo dió por supuesta en la jurisdiccion ordinaria competencia bastante para resolver la demanda de que antes se ha hecho mérito, sino que la reconoció de un modo esplícito al solicitar del Juez de Santander que oficiase de inhibicion al de Villacarriedo, ante el cual fué contestada aquella por Bustamante, consintiendo antes el auto en que el de Santander desistió de la cuestion de incompetencia:

Considerando que alegada esta en tiempo como escepcion dilatoria y por medio de artículo prévio, no hubiera sido lícito reproducirla en el escrito de contestacion; menos despues de él, porque el derecho consigĽado en el art. 254 de la Ley de Enjuiciamiento civil se limita, cuando habla de las escepciones dilatorias, á las que no hubieran sido propuestas en el término señalado en el 239;

Y considerando que aun en el caso contrario, tampoco procederia admitir el recurso, puesto que Lopez Bustamante no reclamó la subsanacion de la falta de que se trata en tiempo oportuno, y segun previene el art. 1,019 de dicha ley,

Fallamos, que debemos confirmar y confirmamos con las costas, en la parte en que ha sido apelado, el auto de 4 de Abril del año último, y mandamos que pasen los presentes á la Sala primera en cuanto al recurso de casacion en el fondo.

Así por esta nuestra sentència, que se publicará en la Gaceta del Gobierno é insertará en la Coleccion legislativa, para lo cual se pasen las oportunas copias certificadas, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Félix Herrera de la Riva. Juan María Biec. Felipe de Urbina.= Eduardo Elío. Domingo Moreno.

Publicacion:

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Leida y publicada fué la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Do

mingo Moreno, Ministro del Tribunal Supremo de Justicia, estándose celebrando audiencia pública en su Sala segunda el dia de hoy; de que certifico como Escribano de Cámara.

Madrid 27 de Febrero de 1863. Gregorio Camilo García.

NÚM. 49.

CASACION. SALA PRIMERA.

Sentencia

PERTENENCIA DE BIENES PROCEDENTES DE UNA HERENCIA. de 27 de Febrero, declarando no haber lugar al recurso de casacion, interpuesto por D. Celestino Ortiz, como marido de Doña Maria Pena, y por los hijos de esta, contra la sentencia de la Sala segunda de la Audiencia de Zaragoza, en pleito con Doña Mónica Ortiz y otros.

En los CONSIDERANDOS se establece:

Que para que el recurso de casacion pueda estimarse, en cuestiones relativas à la inteligencia de cláusulas testamentarias, es necesario que estas sean oscuras, ambiguas ó de tal manera contradictorias, que no sea fácil deducir de su contexto la voluntad del testador.

En la villa y Córte de Madrid, á 27 de Febrero de 1863, en los autos que penden ante Nos por recurso de casacion, seguidos en el Juzgado de primera instancia del distrito del Pilar y en la Sala segunda de la Real Audiencia de Zaragoza por Doña Mónica y Doña María Ortiz, de estado viudas; D. Fermin Velasco en representacion de sus hijos Don Dionisio, D. Francisco y Doña Fidencia y D. Fermin, D. Antonio y Doña María, hermanos mayores de estos, contra D. Celestino Ortiz, como marido de Doña María Pena, y sus hijos D. Celestino y Doña Victoriana Ortiz, representados por su curador ad litem, sobre pertenencia de bienes:

Resultando que D. Francisco Ortiz, primer marido de la demandada Doña María Pena, falleció en 23 de Octubre de 1811, bajo el testamento que en 19 del mismo mes otorgó, y por el que dejó por derecho de legítima á sus hijas Ramona y María, así como al póstumo ó póstuma de que pudiese estar embarazada su mujer, y á cualesquiera parientes que tuvicran derecho a su herencia, diez sueldos jaqueses á cada uno, mitad por bienes muebles y la otra mitad por raices:

Resultando que por otra cláusula dispuso, que satisfecho, pagado y cumplido todo lo referido, de los demás bienes suyos que quedasen, así muebles como sitios, créditos, derechos, instancias y acciones. ha