Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta del Gobierno é insertará en la Coleccion legislativa, para lo cual se pasen las oportunas copias certificadas, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.== Juan Martin Carramolino. Félix Herrera de la Riva. Juan María Biec.=

Felipe de Urbina. Eduardo Elío: Domingo Moreno.

Publicacion:

Leida y publicada fué la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Felipe de Urbina, Ministro del Tribunal Supremo de Justicia, estándose celebrando audiencia pública en su Sala segunda el dia de hoy; de que cer-tifico como Escribano de Cámara.

Madrid 12 de Enero de 1863. Gregorio Camilo García.

NÚM. 5.

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COMPETENCIA.-SALA SEGUNDA.

JUICIO EJECUTIVO CONTRA UN MILITAR RETIRADO.-Sentencia de 14 de Enero, decidiendo á favor del Juzgado de primera instancia, del Arrecife, la competencia con el de la Capitania gencral de las islas Canarias, sobre el conocimiento del pleito ejecutivo, promovido por los herederos de D. Ginés de Castro y Alvarez, contra D. Manuel García del Corral, Capitan retirado.

En los CONSIDERANDOS se establece:

1. Que cuando no se goza sueldo de retiro, al cual vaya anejo el fuero entero militar, no se pueden suponer ni acreditar mas concesiones sobre este punto, que las que esprese la Real cédula de retiro.

2. Que el reglamento de 3 de Junio de 1828, solo en su ar-1 tículo 28 habla del fuero militar para conceder el criminal con uso de uniforme al retirado, que hubiese servido veinte años en Milicias provinciales; pero sin ampliar la concesion al fuero civil en el caso de contar el agraciado mas años de servicio.

3. Que el retiro concedido, conforme á dicho reglamento de 3 de Junio de 1828, con uso de uniforme y goce del fuero militar, es, y no puede menos de entenderse, con solo el fuero criminal."

Que el error en que estuvo el demandante al presentar 'su demanda, de que el demandado tenia el fuero entero militar, no puede ser titulo legal para que continuen sujetos a dicha jurisdiccion privilegiada, cuya incompetencia han reclamado despues y're sulta de autos.

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En la villa y Córte de Madrid, á 14 de Enero de 1863, en los autos de competencia, que ante Nos penden, entre el Juzgado de primera ins

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tancia del Arrecife y el de la Capitanía general de las islas Canarias, acerca del conocimiento del pleito ejecutivo, promovido por los he rederos de D. Ginés de Castro y Alvarez contra D. Manuel García del Corral:

Resultando que en 16 de Agosto de 1833, los referidos herederos entablaron demanda en el espresado Juzgado militar, pidiendo que se despachase mandamiento de ejecucion contra los bienes del Teniente Coronel D. Manuel García del Corral, por la cantidad que les era en deber y las costas; y que espedido el mandamiento, se practicaron last diligencias correspondientes hasta la notificacion de estado, se paralizó luego el curso de los autos, y por último se acordó que se dieran los pregones á los bienes embargados:

Resultando que posteriormente, con fecha 1.° de Marzo de 1862, los demandantes espusieron al Juez del Arrecife, que habian intentado su accion ante el Juzgado de la Capitanía general, en la creencia de que el Don Manuel gozaba fuero; que esto no era cierto, segun la certificacion que presentaban, y que en su virtud, procedia que se oficiase de inhibicion á dicho Juzgado militar:

Resultando que este, despues de unir á los autos copia de la hoja de servicios y de la Real cédula de retiro de García del Corral, de cuyos documentos aparece que sirvió en el provincial de Lanzarote treinta y nueve años, once meses y doce dias, y que en 7 de Agosto de 1830 obtuvo su retiro de Capitan, con uso, de uniforme y goce del fuero militar que le correspondía por sus servicios, segun lo dispuesto en el reglamento de 3 de Junio de 1828, se negó á inhibirse, originándose la presente competencia:

Resultando que el Juez del Arrecife alega, que por no gozár sueldo el D. Manuel, y por no espresarse en la cédula de su retiro que el fuero que se le concedia era el entero, ó sea el civil y criminal, debe entenderse que solo disfrutó de este último, segun el art. 28 del citado reglamento, y que nada importa la sumision que por error hicieron los demandantes á un Juez incompetente, y mucho menos siendo este de jurisdiccion privilegiada:

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Y resultando que el Juzgado de la Capitanía general espone, que la' citada Real cédula de retiro del D. Manuel, al hablar del fuero que á este se concedia, se espresa en términos generales, y por consiguiente, abraza el civil y criminal: que si alguna duda hubiere sobre ello, quedaria desvanecida por haber servido aquel cerca de cuarenta, años en las Milicias de dichas islas, y por lo que disponen los artículos 21 y 22 del Real decreto de 3 de Junio de 1828, y la sentencia de este Tribunal Supremo de 26 de Mayo de 1858; y por último, que los actores habian entablado su demanda en aquel Juzgado, reconociendo la competencia del mismo.

Vistos, siendo Ponente el Ministro D. Juan María Biec.

Considerando que D. Manuel García, no gozó sueldo de retiro, al eual pudiera décirse que iba anejo el fuero entero miktar: fotos de

Considerando que, en este caso, no se pueden suponer ni acreditar mas concesiones, que las que espresa la Real cédula de retiro;

Considerando que la despachada á García, en 7 de Agosto de 1830, le otorgó el uso de uniforme y goce del fuero militar que le corresponde por sus servicios, segun lo dispuesto en él reglamento de 3 de Junio de 1828:

Considerando que este, solo en su art. 28, habla del fuero militar para conceder el criminal con uso de uniforme al retirado que hubiese servido veinte años en Milicias provinciales, pero sin ampliar la concesion al fuero civil en el caso de contar el agraciado mas años de servicio, de lo cual se deduce que el retiro concedido á García, conforme á dicho reglamento, fué, y no podia menos de ser, con solo el fuero criminal:

Considerando que los artículos 21 y 22, que cita el Juzgado de Guerra, para sostener lo contrario, están reducidos à fijar los casos en los cuales los Oficiales de Milicias pueden pretender el retiro con sueldo; punto inconexo con la cuestion presente, que no versa sobre, lo que pudo pedir D. Manuel García, sino sobre lo que se le concedió y gozó desde 1830 hasta su fallecimiento, por los únicos cuatro meses y cinco dias de servicio activo, que hizo en el provincial de Lanzarote, segun su hoja, que testimoniada obra en autos:

Considerando, por último, que el error, en que estuvieron los demandantes, de que D. Manuel García tenia el fuero entero militar, no puede ser título legal para que continúen sujetos á una jurisdiccion privilegiada, cuya incompetència han reclamado y resulta por lo dicho,

Fallamos, que debemos declarar y declaramos que el conocimiento de estos autos corresponde al Juez de primera instancia del Arrecife, al que se remitan unas y otras actuaciones para lo que proceda con arreglo á derecho.

Así por esta nuestra sentencia, què se publicará en la Gaceta del Gobierno é insertará en la Coleccion legislativa, para lo cual se pasen las oportunas copias certificadas, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Martin Carramolino. Félix Herrera de la Riva.=Juan María Biec.= Felipe de Urbina. Eduardo Elío. Domingo Moreno.

Publicacion:

Leida y publicada fué la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. D. Joan' María Biec, Ministro del Tribunal Supremo de Justicia, estándose celebrando audiencia pública en su Sala segunda el dia de hoy; de que certifico como Escribano de Cámara.

Madrid 14 de Enero de 1863. Gregorio Camilo García.

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NÚM. 6.

CASACION.-SALA PRIMERA.

SUCESION Á LOS BIENES DE UNA HERENCIA EN VIRTUD DE SUSTITUCION. Sentencia de 16 de Enero, declarando haber lugar al recurso de casacion, interpuesto por el curador de los menores José y Agustina Saborit contra la sentencia de la Sala segunda de la Audiencia de Barcelona, en pleito con Doña Francisca Miró.

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En los CONSIDERANDOS se establece :

1. Que cuando el testador consignó clara y terminantemente su voluntad en el testamento, y no ofrecen duda sus palabras, deben entenderse así como ellas suenan, segun se prescribe en la ley 3., titulo 33 de la Partida 7.

2.° Que cuando el testador impone una condicion para que su heredero pueda disponer libremente de los bienes que constituyen su herencia, no habiéndose cumplido aquella, carece dicho heredero de este derecho.

3.° Que cuando el testador estableció dos grados de sustitucion, imponiendo al primer sustituto la misma condicion que al heredero instituido para poder disponer libremente de la herencia, si aquel premuere á este, y fallecen ambos sin haberse verificado en ninguno de ellos la condicion, se defiere la herencia al sustituto nombrado en segundo lugar, pues es principio de derecho que el sustituto que se da al sustituto, se entiende tambien dado al instituido.

4. Que cuando el testador llama á su herencia á aquel á quien por derecho tocase y correspondiese, segun la significacion legal de estas palabras, el llamado en tal caso no puede ser sino el pariente é parientes mas próximos del mismo testador, que existiesen at tiempo de abrirse la sucesion.

5. Que el tiempo en que se abre para el sustituto la sucesion á la herencia, es el del fallecimiento del heredero instituido.

En la villa y Córte de Madrid, á 16 de Enero de 1863, en los autos, pendientes ante Nos por recurso de casacion, seguidos en el Juzgado de primera instancia de Villafranca del Panadés y en la Sala segunda de la Real Audiencia de Barcelona, por Doña Antonia Josefa, D. José y Doña Agustina Saborit con Doña Francisca Miró, sobre sucesion á unos bienes:

Resultando que Antonio Guibernau.y Farret otorgó testamento en 8 de Setiembre de 1819, en el que legó el usufructo de todos sus bienes

á su mujer Francisca Miró, durante sus dias y manteniéndose viuda, disponiendo que de todos ellos fuese despues su heredero su hijo Antonio, quien, en el caso de morir con hijos, ó que alguno llegase á la edad de testar, podria disponer de los mismos á su libre voluntad y de lo contrario, tan solamente de 2,000 libras, sustituyendo heredero suyo en igual forma al póstumo que llevaba en su vientre su mujer la citada Francisca Miró, y sustituyendo en: último lugar é instituyendo here dero suyo á quien por derecho tocase y correspondiese:...

Resultando que en el año de 1846 falleció en estado de soltero elireferido póstumo Magin Guibernau y Miró, y que su hermano Antonio falleció tambien en el mismo estado en el año de 1855, dejando por heredera á su madre en el testamento que habia otorgado en 21 de Setiembre de 1849:

Resultando que Doña Antonia, D. José y Doña Agustina Saborit, sobrinos carnales del testador Antonio Guibernau, como hijos de su her{ mana Dolores, entablaron demanda en 12 de Julio de 1858, en la quest espresando que eran los mas próximos parientes del citado testador y los que por lo tanto venian llamados á sucederle en sus bienes, con arreglo á la sustitucion que en último lugar habia establecido en ) su testamento á favor del que de derecho tocase y correspondiese, solicitaron se declarase que el patrimonio de Antonio Guibernau, que estaba usufructuando su viuda, les correspondia, en propiedad, como sucesores legítimos de aquel....g mas m A 9005 b beh

Resultando que Doña Francisca Miró impugnó la demanda, fundada en que la correspondian los bienes demandados, ya como heredera : tes/ tamentaria de su hijo Antonio, que habia sobrevivido, á su hermano, yai como sucesora legítima del último poseedor, que habia sido dicho, su hijo; alegando tambien que si el llamamiento hecho por su marido, debiese dar la sucesion á su pariente mas inmediato, deberia refevirse á la í época de su fallecimiento, ocurrido en 1820, en la cual todavía no habian nacido los demandantes, y vivia, además el padre de aquel, ib

Resultando que practicada prueba por las partes, dictó sentencia el Juez de primera instancia, que confirmó la Sala segunda de la Audienis cia de Barcelona en 3 de Abril de, 1861, declarando, que los bienes heredados por Antonio, Guibernau, y Miró de su, padre Antonio Guibernau y Farret corresponden en posesion y propiedad á la viuda de este Doña Francisca Miró, su madre legitima y heredera ex testamento. -q o otrais Resultando que el curador de los menores José, y Agustina Saborit, ins terpuso recurso de casacion, citando como infringidos; 1, 2, or 4

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En cuanto al primer considerando de la sentencia, el titulo de la Instituta; De hereditatibus quæ ab intestato deferuntur; los capítulos 2,3° de la Novela 118; las leyes 1. 75 y 79 Digesto, De conditionibus et de monstrationibus; única del Código, De, caducis tollendis; párrafo nove no, Instituta, De hæredibus instituendis, y la voluntad espresa del tes-, tador: