En cuanto al segundo considerando, el párrafo tercero de la Instituta, De vulgari substitutione; la ley 27, Digesto, De vulgari et pupillari substitutione; la 41 del mismo título, ý la nota 24 y ley 57, Digesto, Ad Senatus consultum Trebellianum;

Y en cuanto al tercer considerando, la voluntad del testador; la regla de derecho Nemo dat quod non habet; el art. 2.° de la ley de 16 de Mayo de 1835; la ley 32, Digesto, De legatis 2.; la ley 9, Digesto, De legatis et fideicomissis 3.0; y la referida del Código, De caducis tollendis:

Habiendo, por último, citado en este Supremo Tribunal, tambien en el concepto de infringidas, las leyes 120, Digesto, De verborum significatione ; 5.*, título 33, Partida 7.*, y la doctrina sentada por el mismo en sentencia de 1.° de Febrero de 1861.

Vistos, siendo Ponente el Ministro D. Gabriel Ceruclo de Velasco. Considerando que en el testamento que ha dado lugar al presente pleito, consignó el testador clara y terminantemente su voluntad, y que por lo mismo, no ofreciendo duda sus palabras, deben entenderse asi como ellas suenan, segun se prescribe en la ley 5., título 33 de la Partida 7.":

Considerando que para poder disponer libremente Antonio Guibernati y Miró de los bienes que constituian la herencia de su padre, ordenó este que hubiese de morir con hijos, ó que alguno de ellos llegase á la edad de testar, autorizándole tan solo para que dispusiera de la cantidad de 2,000 libras, si no se verificaba dicha condicion:

Considerando que, no habiéndose cumplido esta, carecia de derecho António Guibernau para disponer de los bienes de su padre, que estableció para este caso dos grados de sustitucion, imponiendo en el primero la misma condicion que al heredero instituido:

Considerando que, habiendo premuerto á este el primer sustituto sin haberse verificado tampoco en él aquella condicion, se defirió la herencia al nombrado en segundo lugar, no obstando para ello la premoriencia del primero, antes bien por esta misma razon, pues es principio de derecho que el sustituto que se dá al sustituto se entiende tambien 'dado al instituido:

Considerando que el heredero llamado para el caso previsto por el testador era aquel à quien por derecho tocase y correspondiesé, el cual, segun la significacion legal de estas palabras, no podia ser sino el pariente ó parientes mas próximos del referido testador, que existiesen al tiempo de abrirse la sucesión á su herencia, que fué el del fallecimiento de su hijo Antonio;

Y considerando que la sentencia, que, separándose de los principios y fundamentos espuestos, ha declarado que los bienes heredados de su padre por Antonio Guibernau y Miró corresponden en posesion y pro piedad a su madre Doña Francisca Miró, ha infringido la voluntad consignada por Antonio Guibernau y Farret en el testamento que otorgé en 8 de Setiembre de 1819 y la ley 5., tít. 33 de la Partida 7.";

Fallamos, que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casacion interpuesto por el curador de los menores Saborit; y en su consecuencia casamos y anulamos la referida sentencia, que dictó, la Sala segunda de la Real Audiencia de Barcelona en 3 de Abril de 1861; y mandamos se cancele la caucion prestada por los recurrentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gacetà é ‹insertará en la Coleccion legislativa, pasándose al efecto las copias necesa+ rías, lo pronunciamos mandamos y firmamos. Ramon Lopez Vazquez. SebastianGonzalez Nandin. Gabriel Ceruelo de Velasco. Pedro Gomez de Hermosa. Pablo Jimenez de Palacio. Ventura de Colsá y Pando.== Tomás Huet.

Publicacion:

Leida y publicada fué la precedente sentencia por el Ilmo. Sr. D. Gabriel Ceruelo de Velasco, Ministro de la Sala primera del Supremo Tribunal de Justicia, celebrando audiencia pública la misma Sala, en el dia de hoy; de que yo el Escribano de Cámara certifico.

Madrid 16. de Enero de 1863. Juan de Dios Rubio.

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90p 201 LIQUIDACION DE CUENTAS POR PERITOS Y PAGO DE ŞU ALGANCE. FALTA DE RECIBIMIENTO A PRUEBA.-Sentencia de 16 de Enero, declarando no haber lugar el recurso de casacion, en cuanto a la forma, interpuesto por D. Joaquin Pujol contra la sentencia de la Sala segunda de la Audiencia de Mallorca, en pleito con Di Benito: Morey.

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1. Que cuando se consiente por las partes un auto en que se les concede término para justificar su derecho es inútil é improcedente el recibimiento á prueba, anteriormente pedido con igual objeto, y no puede, por tanto, fundarse en su negativa el recurso de casacion...

2.° Que no procede la solicitud de recibimiento á prueba, cuando versa sobre los mismos particulares que el litigante pudo justificar durante el término anteriormente concedido.

3. Que no tiene aplicacion en apoyo del recurso de casaciony la causa 4. del art. 1,013 de la Ley de Enjuiciamiento civil, cuan-1 do el auto denegatorio de prueba ha sido consentido, quedando por tanto ejecutoriado

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44° | Que cuando no ha existido el recibimiento á prueba, no cabe alegar la denegacion de diligencia á ella referente, ó sea la causa 6.* del citado art. 1,013 de la Ley de Enjuiciamiento civil, para fundar el recurso de casacion.

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En la villa y Córte de Madrid, á 16 de Enero de 1863, en los autos que en el Juzgado de primera instancia del distrito de la Catedral de Palma de Mallorca y en la Sala segunda de la Audiencia de su territorio ha seguido D. Benito Morey con D. Joaquin Pujol, sobre pago de maravedís; pendientes ante Nos en virtud del recurso de casacion, que interpuso el último contra la sentencia que en 26 de Setiembre de 1861 pronunció la referida Sala:

Resultando que en 29 de Ootubre de 1856 acudió el D. Benito al Juzgado de primera instancia esponiendo que, segun aparecia de los documentos que presentaba, le debia Pujol la cantidad de 8,113 libras 18 sueldos y un dinero; y pidió que à su tiempo se condenara al D: Joaquin al pago, no solo de los capitales indicados, sino tambien de los réditos, ganancias é intereses; prévios para ello los ajustes de cuentas por medio de peritos contadores de eleccion de las partes y tercero nombrado de oficio, con especial condenacion de costas:

Resultando que, conferido traslado á Pujol, manifestó que no reconocia la legitimidad de todas las partidas, cuyo importe le reclamaba Morey; pero que no tenia inconveniente en que se liquidara la cuenta por peritos, que tuviesen presente, los documentos traidos por el actor, los que él acompañaba y los demás que se les presentasen, con la obligacion de pagar el que fuera deudor:

Resultando que, despues de otros dos escritos, puestos uno por cada parte, se declaró, en auto de 4 de Febrero de 1857. haber lugar al ajuste de cuentas y se hubo por nombrado al contador que cada lìtigante habia elegido: 051 4 scapdala

Resultando que, consentida esta providencia, los contadores formaron su cuenta en discordia, y la parte de Pujol solicitó que se nombrara un tercero; pero que antes se recibiera el pleito á prueba para justificar las cantidades que eran admisibles, y por su resultado pudiera formar juicio exacto el tercero en discordia :

Resultando que impugnada esta solicitud y llamados los autos á la vista se declaró en 14 de Marzo de 1858, no haber lugar al recibimiento á prucba; cuya providencia fué confirmada, con las costas, por fa Audiencia del territorio en 21 de Julio 1 dalvej v z

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Resultando que elegido despues D. Luís Canals parà el cargo de pe rito tercero, presentó escrito pidiendo que se hiciera saber los interesados, que en el término de diez dias les presentasen los datos que tuvieran para justificar la legitimidad de las partidas contenidas en sus cuentas y acreditar la improcedencia del abono de las comprendidas en la contraria, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, les pararia ef

perjuicio que hubiese lugar; y que así se estimó por auto de 7 de Febrero de 1859, que consintieron las partes;

Resultando que, en 1. de Setiembre de 1860, el perito tercero formó su cuenta, en la que dedujo un alcance de 5,605 libras, 12 sueldos y 5 dineros contra D. Joaquin Pujol; y que comunicada á los interesados, Morey, pidió que se aprobase dicha cuenta y se mandara al D. Joaquin que dentro de seis dias abonara su importe, bajo apercibimiento de ejecucion; y Pujol solicitó que se recibiera el pleito á prueba para acreditar la legitimidad de muchas partidas que no se le abonaban en la referida cuenta, á la cual dijo que no podia prestar su conformidad:

Resultando que impugnada esta solicitud por Morey, se dictó auto en 22 de Octubre declarando no haber lugar á recibir el pleito á prueba, con las costas del incidente á Pujol, y mandando que se le entregaran de nuevo los autos para que evacuase la comunicacion conferida en 25 de Setiembre:

Resultando que admitida la apelacion, que el D. Joaquin interpuso, se confirmó, con las costas, la providencia del Juez, y despues evacuó aquel la comunicacion, poniendo varios agravios á la cuenta del perito tercero, y solicitando que se recibiera el pleito á prueba para demostrar la justicia de los agravios opuestos :

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Resultando que contradicha esta solicitud por Morey, y llevados los autos á la vista para resolver sobre el incidente de prueba, por uno de 18 de Junio de 1861, consentido por las partes, se declaró no haber lugar á la prueba :

Resultando que visto despues el pleito sobre lo principal, se dictó sentencia en 12 de Junio, en la que se denegó la peticion del Pujol y se condenó al mismo á que, en el término de diez dias, pague à Morey el alcance que resulta de la cuenta del perito tercero y las costas, bajo apercibimiento de ejecucion; cuya sentencia confirmó la Sala, con las costas, en 26 de Setiembre último:

Y resultando que contra este fallo interpuso Pujol en tiempo hábil recurso de casacion, diciendo que era contrario á las leyes que cita, y que además concurrian las causas 4. y 6. del art. 1,013 de la de Enjuiciamiento civil; y que admitido el recurso, prestó aquel la correspondiente caucion.

Vistos, siendo Ponente el Ministro D. Félix Herrera de la Riva.

Considerando que admitido el presente recurso, interpuesto en el concepto de concurrir las causas 4. y 6.* del artículo 1,013 de la Ley de Enjuiciamiento civil, hay que examinar, ante todo, si el recibimiento á prueba, pedido por el recurrente, procedia con arreglo á derecho:

Considerando que consentido por las partes el auto de 7 de Febrero de 1859, concediendo diez dias para que los interesados presentasen al perito tercero los datos que tuvieran para justificar la legitimidad de las partidas de su respectiva cuenta, y acreditar la improcedencia del abono de las comprendidas en la contraria, era ya inútil é improcedente

el recibimiento á prueba, anteriormente pedido con igual objeto por el demandado, y denegado en providencia de 21 de Julio de 1858, confirmatoria de la dictada en primera instancia :

Considerando que tampoco procedia la solicitud de prueba denegada, en providencia de 22 de Octubre de 1860, que confirmó la Audiencia, porque versaba precisamente sobre los mismos particulares que el recurrente pudo justificar durante el término anteriormente concedido:

Considerando que el auto denegatorio de prueba últimamente dictado en primera instancia, fué consentido por el recurrente, quedando por tanto ejecutoriado, y sin aplicacion en su consecuencia la causa 1. alegada en apoyo del recurso:

Y considerando que, si no ha existido el recibimiento à prueba, no cabe la denegacion de diligencia á ella referente, ó sea la causa 6." de dicho artículo, que tambien se alega;

Fallamos, que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por D. Joaquin Pujol, en cuanto se funda en las espresadas causas 4. y 6. del art. 1,013 de la Ley de Enjuiciamiento civil, condenándole en las costas y á la perdida de 2,000 reales, que pagará cuando mejore de fortuna, y se distribuirán entonces en la forma prevenida por derecho; y mandamos que, respecto del recurso en el fondo, pasen los autos à la Sala primera.

'Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta del Gobierno é insertará en la Coleccion legislativa, para lo cual se pasen las oportunas copias certificadas, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Martin Carramolino. Miguel de Nájera Mencos.-Félix Hermos. =Juan rera de la Riva. Juan María Biec. Felipe de Urbina. Eduardo Elío.= Domingo Moreno.

,!』

Leida y publicada fué la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Félix Herrera de la Rivą, Ministro del Tribunal Supremo de Justicia, estándose celebrando audiencia pública en su Sala segunda el dia de hoy; de que certifico como Escribano de Cámara.

Madrid 16 de Enero de 1863. Gregorio Camilo García.