heredero abintestato D. José Miranda Sesé, y por fallecimiento de este, por el curador de sus hijos menores, con D. Manuel Ferreiro Cid, sobre nulidad de la venta de una casa y huerta :

Resultando que Doña Dolores Rodriguez Sesé y su esposo D. Gregorio de la Torre vendieron por escritura de 1.° de Junio de 1851 á D. Manuel Ferreiro Cid, en precio de 4,000 rs., una casa, sita en la calle de la Barrera de la ciudad de Orense, con la huerta contigua á ella, que en lo antiguo habian pertenecido á D. Antonio Rodriguez de Ambía y su mujer, quienes en el año de 1760 habian fundado sobre ellas y otros bienés un vinculo patronato Real de legos, con la pension de 100 ducados, y de ellos 50 sobre dicha casa, llamando á su obtención a sus hijos y descendientes, que sucesivamente le habian poseïdo, hasta que por muerte de D. Juan Luis Rodriguez Sesé y la de su hijo Fernando, habian recaido en la otorgante Doña Dolores, hija y hermana de estos, y como tal, su universal heredera, renunciando todos los beneficios que concedian las leyes á las mujeres casadas, y asegurando que el otorgamiento habia procedido de su espontánea voluntad:

Resultando que en 18 de Abril de 1856 entabló demanda Doña Dolores Rodriguez Sesé para que se declarase nula la venta de la casa y huerta, ó en su caso se rescindiese, condenándose á D. Manuel Ferrei ro Cid á su restitucion, con frutos, rendimientos y ahono de desperfectos, alegando para ello que habia otorgado la escritura atemorizada por su esposo, el cual la habia dejado en la miseria con aquellas y otras enajenaciones; que dichas fincas eran vinculares, y su mitad debia reservarse para su inmediato sucesor; y por último, que se habia verificado la venta por 4,000 rs. cuando valian lo menos 58,000 rs.:

Resultando que el demandado impugnó la demanda, negando que la demandante hubiera quedado indotada, así como que hubiera sido atemorizada por su marido en los términos que la ley queria para que se anulase la venta; no siendo admisible la accion de lesion, por haber trascurrido el término en que podia ejercitarse, además de que tampoco la habia sufrido, por estar á la sazon los bienes en litigio, y lo que habia adquirido el demandad era el derecho, aun no declarado, á ellos, habiendo tenido que hacer cuantiosos gastos para hacerle efectivo:

Resultando que practicada prueba por las partes, dictó sentencia eļ Juez de primera instancia, que confirmó en 8 de Abril de 1861 la Sala primera de la Audiencia de la Coruña, absolviendo á D. Manuel Ferreiro Cid de la demanda propuesta por Doña Dolores Rodriguez Sesé y continuada por D. José Miranda Sesé:

Resultando que por el curador de los hijos menores de este se interpuso recurso de casacion, citando como infringidas las leyes 1.* y 2.*, titulo 1., lib. 10 de la Novísima Recopilacion, y 2., tít. 14, de la Partida 3.*; habiendo citado en tiempo oportuno en este Supremo Tribunal la 8.*, tít. 29, de la misma Partida; 7.* y 16. tít. 11, Partida 4.'; 56 y 57, tít. 5., Partida 5.*; 3.*, tít. 1.°, libro 10 de la Novísima, Recopila

cion; única, párrafo quince, Código De rei uxoriæ actione, y la doctrina constantemente admitida por la jurisprudencia de los Tribunales, scgun la que son rescindibles aquellas enajenaciones de los bienes dotales de la mujer, que absorben la mayor parte de ellos, por ser de interés público que las mujeres no queden indotadas.

Vistos, siendo Ponente el Ministro D. Laureano Rojo de Norzagaray, Considerando que, siendo el objeto de la demanda la nulidad ó rescision, en su caso, de la venta de la casa y huerta reclamadas en concepto de dotales, no habiéndose hecho constar esta cualidad por la parte demandante, ni con la escritura de constitucion de dote, ni de otro modo legal, las leyes 7. y 16, tit. 11, Partida 4., y la 8., tit. 29, Partida 3.* que se citan como infringidas, relativas à bienes de esta clase, no tienen aplicacion alguna :

Considerando que no, tratándose del cumplimiento de una obligacion contraida, sino de la nulidad de la escritura de 1. de Junio de 1851, es inoportuna la cita que se hace de la ley 1.*, tít. 1.°, libro 10 de la Novísima Recopilacion:

Considerando que sobre la lesion que se supone haber intervenido en la venta, así como el temor ó fuerza para otorgarla, son hechos que se han sometido por las partes à la prueba pericial y testifical, cuya apre ciacion ha hecho la Sala sentenciadora, en uso de sus facultades, sin que contra ella se haya invocado infraccion alguna, y que por lo tanto no han sido infringidas las leyes 2. y 3., tit. 1.°, libro 10, de la Novísima Recopilacion, ni la 56 y 57, tít. 5., Partida

Considerando que, no correspondiendo, por regla general, á la parte probar lo que niega, si no fuere en cosas señaladas, segun la ley 2., título 14, Partida 3., al demandante tocaba probar lo que valia la casa al tiempo de la venta, no al demandado, pues se trata de un hecho afirmativo, y por consiguiente no ha sido infringida dicha ley:

Considerando que la ley única, párrafo décimoquinto del Código, De rei uxoriæ actione, aunque fuera aplicable al caso,.no puede tomarse en cuenta, porque no sirve una ley del cuerpo del Derecho civil romano para fundar en ella un motivo de casaciou:

Y considerando, por tanto, que la Sala sentenciadora, al absolver á los demandados de la demanda, no ha infringido ninguna de las leyes citadas por el recurrente;

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Fallamos, que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por el curador de los hijos menores de Don Juan Miranda Sesé, á quien condenamos á la pérdida de 4,000 rs. por que tiene prestada caucion, que pagará cuando aquellos lleguen á mejor fortuna, y en las costas, devolviéndose los autos, con la certificacion correspondiente, á la Audiencia de donde proceden.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta é insertará en la Coleccion legislativa, pasándose al efecto las copias necerias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Ramon Lopez Vazquez.=

Joaquin de Palma y Vinuesa. Pedro Gomez de Hermosa. Pablo Jimenez de Palacio. Laureano Rojo de Norzagaray. Ventura de Colsa y Pando. Tomás Huet.

Publicacion:

Leida y publicada fué la precedente sentencia por el Ilmo. Sr. Don Laureano Rojo de Norzagaray, Ministro de la Sala primera del Supremo Tribunal de Justicia, celebrando audiencia pública la misma Sala en el dia de hoy; de que yo el Escribano de Cámara certifico. Madrid 21 de Enero de 1863.Juan de Dios Rubio.

NÚM. 10.

CASACION.-SALA PRIMERA.

RENDICION DE CUENTAS DE UNA TUTELA. INCIDENTE SOBRE NULIDAD DEL NOMBRAMIENTO DE CURADOR AD LITEM DEL MENOR.-Sentencia de 20 de Enero, declarando no haber lugar al recurso de casacion, interpuesto por Doña Maria Tomasa Buembin, como tulora de su hijo Pedro, contra la sentencia de la Sala tercera de la Audiencia de Madrid, en pleito con el curador ad litem del mismo menor,

En los CONSIDERANDOS se establece:

Que consentido por el tutor el auto por el que el Juez, en uso de su derecho, nombró curador ad litem del menor, queda aquel legalmente incapacitado para reclamar contra dicko nombramiento.

En la villa y Córte de Madrid, á 20 de Enero de 1863, en los autos que penden ante Nos, por recurso de casacion, seguidos en el Juzgado de primera instancia del distrito del Prado de esta Córte y en la Sala tercera de la Real Audiencia de la misma, por Doña María Tomasa Buémbin, como tutora de su hijo Pedro, con el curador ad litem del mismo, sobre nulidad de su nombramiento:

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Resultando que declarado por una ejecutoria hijo bastardo de Don Pedro Gomez Merino, el menor Pedro Pablo Buembin, con derecho á percibir de sus bienes 20 reales diarios, otorgaron escritura, en 20 de Enero de 1858, los testamentarios de la viuda de Gomez Merino y madre de dicho menor, por la que se obligaron aquellos á entregar 65,000 rs. á los representantes de este, haciéndolo al contado de 30,000, y los restantes 35,000, cuando cumpliese veinte y cinco años, abonando de ellos el interés que convinieron:

Resultando que, á consecuencia de haber solicitado la madre del menor, para atender á la curacion del mismo, que se la mandasen entregar 8,000 rs. de los 35,000 reservados, se opusieron á ello los referidos testamentarios, y pidieron se proyeyese de curador ad litem al

menor:

Resultando que el Juez del distrito del Prado, nombró, por auto de 4 de Noviembre de aquel año, al Procurador D. Celedonio Lopez, curador ad litem, para que representase al menor en cuantos asuntos promoviese la madre, tutora y curadora del mismo, y le discernió el cargo en el dia 8 siguiente:

Resultando que, habiéndose desistido aquella de la peticion de los 8,000 rs. y separádose de la apelacion que interpuso del auto de 4 de Noviembre, con reserva de utilizar su derecho si en lo sucesivo la conviniere entablar alguna gestion en nombre de su hijo, el Juez, por auto de 15 de Diciembre siguiente, declaró consentido y pasado en autoridad de cosa juzgada el de 4 de Noviembre anterior, sin perjuicio de que el curador ad litem reprodujes por separado, si lo estimaba conveniente, las pretensiones que tenia introducidas, independientes de la cuestion agitada en lo principal:

Resultando que, en 4 de Febrero de 1859, pidió el curador se requiriera á la madre, tutora del menor, para que rindiese cuenta de los 30,000 rs. que habia percibido por ese concepto, y de los intereses y alimentos asignados al mismo; que justificase el discernimiento que se la hubiese hecho de la tutela, y prestara fianza hipotecaria de la gestion de la misma :

Resultando que habiéndose accedido á ello, por auto del dia 8, solicitó dicha tutora y curadora se dejara sin efecto lo acordado, ó se declarase que no estaba obligada á cumplirlo, interin no se formalizase demanda por persona competente, toda vez que no lo era el curador ad litem, por haber sido nombrado contra la prohibicion de la ley, debiendo cesar desde luego; y para que así se declarase, formó artículo de prévio y especial pronunciamiento, haciendo uso, si necesario fuese, del beneficio de restitucion que competia á su menor, y alegó que el nombramiento de dicho curador se habia hecho contra la ley, discerniéndosele el cargo antes que el auto de 4 de Noviembre fuese ejecutorio, y no obstante haberse pedido su reforma en el dia 6, contraviniéndose á lo dispuesto en el art. 1,260 de la Ley de Enjuiciamiento civil: que las solicitudes del curador eran contrarias á las facultades que se le dieron, al conferirsele el cargo, y que en caso de incompatibilidad en la representacion de ambos, debió nombrarse, con preferencia, al pariente mas cercano en quien no la hubiese:

Resultando que el curador pidió se desestimase la solicitud de la madre del menor, esponiendo que al notificarla el auto de 8 de Febrero de 1858, se separó de las que tenia hechas para que se la entre garan 8,000 rs. y se dejase sin efecto el nombramiento de curador veri

ficado en el esponente, por lo cual y consentido el auto de 15 de Diciembre siguiente, quedó abierto el camino á la solicitud que impugnaba en el dia:

Resultando que, llamados los autos à la vista, dictó sentencia el Jucz de primera instancia, en 8 de Agosto de 1859, que confirmó la Sala ter cera de la Audiencia de esta Córte, en 19 de Junio de 1861, en cuanto por ella se declaraba no haber lugar á dejar sin efecto el proveido de 8 de Febrero de 1858, en el que se mandaba á Doña María Tomasa Buembin, rendir cuentas justificadas dentro del término de un mes, del destino que hubiese dado á los 30,000 rs. que debió percibir, para su menor hijo D. Pedro Perez Buembin, á consecuencia de la transaccion celebrada con los testamentarios de Doña Manuela García y de la inversion de los intereses que percibe periódicamente por alimentos de dicho menor, 'como madre y tutora de este, acompañando á las espresadas cuentas, testimonio del discernimiento de su cargo, debiendo ser únicamente para acreditar, si en el caso de que existieran los sobrantes que espresa el art. 1,272 de la Ley de Enjuiciamiento civil, habria de consignarlos en el depósito que dicha ley previene ó se hallaba exenta de tal responsabilidad, porque se le hubiesen conferido facultades para disponer å su arbitrio de aquellos intereses, en el concepto de frutos por alimentos; y revocando el mismo auto y el de 8 de Febrero anterior en los demás estremos, declaró en su virtud, que la sustanciacion del espediente, sobre cumplimiento de la precitada disposicion de la Ley de Enjuiciamiento civil habia de seguirse de oficio con la esclu siva intervencion del Promotor fiscal, hasta tanto que el Juzgado › hubiese cumplido con todo lo que correspondia á sus peculiares deberes y atribuciones, lo cual verificado, podria disponer se comunicasen al cu-› rador ad litem del D. Pedro Perez las cuentas de su tutora, para que pudiera aprobarlas ó formalizar demanda de agravios, si procediera, y las demás reclamaciones si fuesen legales: que sin perjuicio se hiciera saber a dicho curador ad litem, que si, bajo su responsabilidad, concep tuaba de perentoria necesidad insistir en la solicitud de que se obligase á Doña María Tomasa Buembin, á prestar fianzas, la reprodujese en de bida forma, en los mismos autos en que obrasen los antecedentes del discernimiento, y sin perder de vista lo prevenido por la citada ley de Enjuiciamiento civil, especialmente en su art. 1,276: que se reservaba tambien á Doña María Tomasa Buembin, el derecho de que se creyese· asistida, para pedir, con sujecion a las prescripciones del citado artícule 1,276, litigando de su cuenta, cargo y riesgo, salvo su reintegro pos terior, si fuese justo, la remocion ó separacion de dicho curador · adilitem, debiendo hacerlo en el mismo espediente, donde resultase original el discernimiento de este cargo, ó en el ramo separado, que con dichos antecedentes se formase, para no involucrar ni entorpecer juicios de tan diversa índole

·Resultando que contra el anterior fallo interpusó Doña Maria Tomasa