Resultando que como no cumpliese Portillo la espresada obligacion le demandó ejecutivamente D. Mariano Gonzalez en 6 de diciembre de 1859, embargando en su consecuencia las casas y majuelo hipotecados, y se dictó sentencia de remate en 16 de marzo de 1860, en virtud de la cual y por la vía de apremio se remataron dichas fincas á favor de D. Lorenzo Semprun por la cantidad de 4,001 rs. la casa y de 13,953 rs. el majuelo, otorgándole la consiguiente escritura de venta judicial en 30 de abril de 1861, reteniendo en su poder el precio para hacer pago al ejecutante, de quien era apoderado, del principal, intereses y costas, y satisfacer, como lo hizo, el laudemio y réditos adeudados á la Condesa de Torrejon, dueña del dominio directo del referido majuelo:

Resultando que con anterioridad á este fallo se seguia otro pleito por la vía ordinaria en el Juzgado de Medina del Campo á instancia de Don Juan Vazquez contra D. Bernabé Portillo sobre pago de 5,000 rs. resto del precio de la venta de unas cabezas de ganado, y por sentencia de la Sala primera de la Audiencia de 28 de noviembre de 1857 se condenó á Portillo al pago de 4,971 rs. y en las costas, embargándose en su virtud las dos espresadas casas y el majuelo del Rosal:

Resultando que por auto de 6 de noviembre de 1860 se adjudicó á Don Marcelo Lorenzo, á quien el acreedor Vazquez tenia cedido su crédito, el citado majuelo, en las dos terceras partes de su tasacion como único postor que se habia presentado; mandando otorgar á su favor la escritura de venta, prévio requerimiento á la dueña del dominio directo:

Resultando que despues de anunciada una competencia entre los Jueces de primera instancia de Valladolid y Medina del Campo, de la que desistió el primero, exhortó al segundo para que diese posesion del majuelo á Semprun, como se la dió, sin embargo de la oposicion que hizo D. Marcelo Lorenzo; y la dejó sin efecto la Sala segunda de la Audiencia por sentencia de 3 de diciembre de 1861, mandando reponer los autos al estado que tenian al presentar su escrito de oposicion D. Marcelo, sin que por ello se entendiese prejuzgada la cuestion de preferencia de créditos:

Resultando que devueltos los autos al inferior y evacuado el traslado por Semprun y D. Mariano Gonzalez citado por este de eviccion y por el deudor Portillo, mandó el Juez constituir en depósito el majuelo; y en este estado y en 7 de marzo de 1862 presentaron Semprun y Gonzalez demanda de tercería de mejor derecho, pidiendo se declarase preferente el crédito de este al de D. Juan Vazquez, y en su consecuencia se mandase dar al primero la posesion del majuelo del Rosal segun prevenia el exhorto del Juez de primera instancia de Valladolid; alegando para ello la nulidad de los procedimientos de apremio por las infracciones de ley que se habian cometido; y que reclamándose una misma cosa para hacer efectivos créditos distintos, la preferencia estaba por el de los esponentes por la accion real é hipoteca convencional y especial que tenian sobre el majuelo preferente á cualquiera accion personal ó hipoteca constituida con posterioridad:

Resultando que en la pieza separada que se formó para tratar de esta demanda, solicitó el ejecutante D. Marcelo Lorenzo que se declarase no estaba obligado á constestarla, ó cuando á ello no hubiese lugar, y no en otro caso, que se le absolviese de ella mandando continuar los procedimientos de apremio hasta su conclusion, con las costas en uno ú otro caso, y espaso que la demanda no se hallaba arreglada á la prescripcion del artículo 224 de la ley de Enjuiciamiento civil por no fijarse con precision lo que se pedia, ni determinarse la clase de accion que se ejercitaba, de

mostrando lo primero su simple lectura, y lo segundo por quedar la duda de cuál de las dos acciones de tercería que autorizaban los artículos 996 y 997 de la citada ley, era la que se deducia, pues, si bien la demanda parecia tener por objeto y fundamento la reserva hecha por la Audiencia en cuanto á la preferencia de créditos, lo que podria deducirse se contrariaba con la pretension de que se diese á Semprun la posesion del majuelo, lo cual era lo único que podria legitimar su intervencion en la demanda: Resultando que al replicar los demandantes manifestaron que su reclamacion por la accion de tercería tenia por objeto respecto de Gonzalez la declaracion de su preferente derecho, y en cuanto á Semprun el consiguiente reconocimiento de su dominio en el majuelo adquirido por título oneroso, añadiendo que el primero tenia cobrado su crédito ó la mayor parte de él:

Resultando que el demandado repuso que las declaraciones que se haclan en nada aclaraban la duda, antes bien confirmaban el uso simultáneo de dos tercerías, lo cual era un defecto legal de la demanda que justificaba su incontestacion y en todo caso la absolucion:

Resultando que hechas las pruebas que se articularon, dictó el Juez sentencia en 23 de agosto de 1862, que confirmó con costas la Sala segunda de la Audiencia en 30 de mayo de 1863, declarando no haber lugar á la escepcion propuesta como perentoria por D. Marcelo Lorenzo de incontestacion a la demanda, y que era preferente y de mejor derecho el crédito de D. Mariano Gonzalez al del D. Marcelo Lorenzo para hacerse pago con el majuelo del Rosal, y mandando en su consecuencia que se diese la posesion de éste á D. Lorenzo Semprun:

Resultando finalmente que contra este fallo interpuso el demandado recurso de casacion, fundándole:

1. En que al estimarse la demanda sin embargo de ser oscura y vaga y de no espresar la clase de accion ejercitada en ella y desestimarse la escepcion que con el carácter de perentoria se la opuso fundada en esos defectos, se habian infringido la ley 40, tít. 2.o, Partida 3.a y los artículos 224 y 226 de la de Enjuiciamiento civil.

2. En que si bien por la demanda tal cual se formuló existian ya motivos para calificarla del modo espresado, al leer en el escrito de réplica que la accion de tercería propuesta por lo concerniente á D. Mariano Gonzalez era la de preferencia ó mejor derecho y de dominio en cuanto á Don Lorenzo Semprun, no cabia duda de que se ejercitaban simultáneamente yen una demanda dos acciones incompatibles, contradictorias é inacumulables, y por lo mismo que al ser estimada tal demanda se habian infringido, además de las disposiciones legales ya citadas, los artículos 995 al 1000, ambos inclusive de la ley de Enjuiciamiento civil y faltádose á la práctica y jurisprudencia constante que en materia de tercerias vienen observando los Tribunales del reino.

3. En que en el supuesto y negado caso que esa demanda comprensiva de dos tercerías contradictorias fuera admisible y contestable, se habian cfringido la ley 16, tít. 22, Partida 3., y la doctrina legal robustecida con repetidos fallos de este Tribunal Supremo de que «las sentencias deben ser conformes á las demandas y recaer precisamente sobre aquello que ha sido objeto de la contienda,» doctrina que no se habia tenido presente en el caso actual en que la sentencia se limitaba á decidir solo una de las tercerías.

4. En haberse infringido además las leyes 13 y 27, título 13, Partida 5.*, por cuanto al estimar la sentencia la demanda de tercería de me

:

jor derecho de D. Mariano Gonzalez, debió resolver como consecuencia legal que se le pagase preferentemente con el valor del majuelo, y que el esceso se aplicase a satisfacer el crédito legítimo y reconocido del recurrente, pero nunca mandar que se diera la posesion de la finca á Semprun, por ser esto equivalente á resolver la tercería dominical, que segun la misma sentencia no habia sido propuesta ni podia serlo, ni seguirse en un mismo juicio.

5. En haberse infringido el axioma jurídico de que «nadie puede dar lo que no tiene,» toda vez que la sentencia suponia adquirida por Semprum, como consecuencia del derecho preferente de Gonzalez, la posesion y propiedad del majuelo, siendo así que no le tenia Gonzalez, y que este estaba pagado del importe de su crédito, cuya devolucion nadie le reclamaba.

Y 6. En haberse contravenido á la ley 12, tít. 22, Partida 3.", al prescindir la sentencia de la nulidad de la subasta y adjudicacion del majuelo, su cesion y escritura á favor de Semprun, nacida de haber entendido el Juez de Valladolid, que era incompetente para ello, como el mismo lo reconoció;

Vistos, siendo Ponente el Ministro D. Laureano de Arrieta:

Considerando que la demanda de D. Lorenzo Semprum y D. Mariano Gonzalez contiene todos los requisitos exigidos por la ley 40, tít. 2.o, Partida 3.o; que en ella se determina la clase de accion que cada uno de aquellos interesados ejercita, con arreglo á lo dispuesto en el art. 224 de la ley de Enjuiciamiento civil, y que en nada contraría lo establecido por los artículos 995 al 1000, ambos inclusive, de esta misma ley relativamente á las tercerías deducidas en los juicios ejecutivos, por lo cual la Sala sentenciadora, al estimar aquella demanda, no ha infringido ninguna de dichas disposiciones legales y menos ha podido infringir el artículo 226 de la indicada ley de Enjuiciamiento civil, que igualmente cita el recur

rente:

Considerando que dicha Sala tampoco ha infringido la ley 16, tít. 22, Partida 3.a, que previene no valga el juicio que diere el juzgador sobre cosa que no fuese demandada, ni la doctrina establecida por diferentes fallos de este Supremo Tribunal acerca de la conformidad que debe haber entre la sentencia y la demanda, mediante que, decidiendo las respectivas peticiones de los demandantes segun el órden con que estaban formuladas, declaró preferente y de mejor derecho el crédito de D. Mariano Gonzalez al de D. Marcelo Lorenzo para hacerse pago con el majuelo titulado del Rosal, y mandó, en su consecuencia, que se diese la posesion de este á Don Lorenzo Semprun á cuyo favor se habia rematado anteriormente y otorgádose la correspondiente escritura de venta judicial:

Considerando que, sobre no prestar apoyo á las pretensiones del recurrente las disposiciones de las leyes 13 y 27, tít. 13, Partida 5.a, que señalan el momento en que comienzan á producir sus efectos los peños convencionales y los judiciales respectivamente, ni el axioma jurídico de que «nadie puede dar lo que no tiene,» menos puece invocarse como motivos de casacion, por recaer sobre el fondo mismo de la tercería de mejor derecho, contra la cual nada ha alegado el demandado en todo el curso del pleito, habiéndose limitado á oponer á la demanda la escepcion dilatoria de defecto legal en el momento de ser propuesta:

Considerando que no babiéndose tampoco alegado nulidad alguna respecto á las diligencias de subasta pública y venta judicial del referido majuelo en favor de D. Lorenzo Semprun, por razon de la competencia del

Juez de primera instancia de Valladolid que las autorizé, no puede proponerse como fundamento del presente recurso aquella supuesta nulídaď ni. citarse en su apoyo la ley 12, tít. 22, Partida 3.";

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por D. Marcelo Lorenzo, á quien condenamos en las costas y á la pérdida de la cantidad depositada, que se aplicará como prescribe la ley; y devuélvanse los autos á la Audiencia de Valladolid con la certificacion correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta é insertará en la Coleccion legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos -Manuel García de la Cotera.José Portilla.-Eduardo Elío.-Gabriel Ceruelo de Velasco.-Pedro Gomez de Hermosa.-Ventura de Colsa y Pando.-Laureano de Arrieta.

Publicacion.-Leida y publicada fué la sentencia anterior por el Excetisimo é Ilustrísimo Sr. D. Manuel García de la Cotera, Presidente de la Seccion primera de la Sala primera del Tribunal Supremo de Justicia, estindose celebrando audiencia pública en la misma el dia de hoy, de que certifico como Secretario de S. M. y su Escribano de Cámara.

Madrid 1.° de febrero de 1865.-Dionisio Antonio de Puga.-(Gaceta de 7 de febrero de 1865.)

35.

Recurso de casacion (3 de febrero de 1865.).-PAGO DE MARAVEDÍS. -Se declara por la Sala primera, Seccion segunda, del Tribunal Supremo, haber lugar al recurso de casacion interpuesto por Doña Bernarda Arza, contra la sentencia pronunciada por la Sala primera de la Audiencia de Pamplona, en pleito con D. Miguel Marco, y se resuelve:

1. Que la mujer casada que contrae una obligacion de mancomun con su marido, no queda obligala á cosa alguna, á menos que no se pruebe que la deuda se convirtió en provecho de ella, y que este provecho no consistió en cosas que el marido está obligado á proporcionarla, segun la ley 3., tit. 11, lib. 10 de la Novisima Recopilacion;

Y 2.° que aun cuando una mujer casada al formalizar una obligacion de las espresadas, renuncie los privilegios que la ley 61 de Toro la concede, esta renuncia no puede perjudicarla, puesto que siendo la ley prohibitiva, y teniendo por objeto evitar los actos de violencia ó coaccion, no es renunciable sin dejar ilusorio su precepto.

En la villa y córte de Madrid, á 3 de febrero de 1865, en los autos pendientes ante Nos por recurso de casacion, seguidos en el Juzgado de prime ra instancia de Tafalla y en la Sala primera de la Real Audiencia de Pamplona por D. Miguel Marco con D. Eusebio Madoz y su esposa Doña BerDarda Arza, sobre pago de maravedis:

Resultando que en 10 de agosto de 1858 D. Eusebio Madoz y Doña Bernarda Arza, su esposa, otorgaron una obligacion privada, que firmaron el

primero y dos testigos en nombre y por no saber hacerlo la segunda, reconociendo ser en deber á D. Miguel Marco 10,866 rs. y 10 maravedis procedentes de géneros que les habia adelantado de su almacen, que le pagarian á los tres meses y medio fijos desde aquella fecha, obligándose ambos esposos á su cumplimiento con lo que cada uno poseía, renunciando la esposa todos los privilegios que la ley la concedia como casada, y comprometiéndose á indemnizar á Marco de cuantos gastos se le originasen en el caso de que tuviera que proceder para el cobro á diligencias judiciales:

Resultando que por no haber sido satisfecha la citada cantidad presentó Marco aquel documento en el Juzgado de primera instancia de Tafalla en 27 de noviembre siguiente para que fuera reconocido por D. Eusebio Madoz y su esposa; y que reconocido por el primero, manifestó la segunda que solo habia prestado su asentimiento para sacar géneros de Pamplona hacia un año, mandando que firmasen á su nombre un documento en que constase la deuda, pero que esta se habia satisfecho con posterioridad, y que no reconocia por legítimo el relacionado documento, porque ni habia intervenido en él, ni mandado á nadie que á su nombre lo firmara:

Resultando que en 4 de enero de 1859 entabló demanda D. Miguel Marco para que se condenase á Madoz y su esposa al pago de los 10,866 reales con los intereses legales y las costas, mediante á que la negativa de la segunda no podia servir de obstáculo, mientras no justificase su dicho:

Resultando que conferido trastado á los demandados, D. Eusebio Madoz no compareció, y su esposa lo hizo solicitando que en atencion á hallarse separada judicialmente de su marido, que era con quien en realidad iba á litigar, se declarase no ser necesaria la habilitacion para el asunto; y que requerido Madoz para que dijera si faltaba á aquella para otorgar poder at efecto, contestó afirmativamente:

Resultando que no habiéndose sin embargo personado, se declaró á uno y otro en rebeldía, y que recibido el peito á prueba, los dos testigos de la obligacion referida, reconocieron sus firmas, añadiendo uno que la habia puesto á ruego de su madre política Doña Bernarda Arza, que se habia hallado presente al otorgamiento, y consentido en todas y cada una de las partes de la obligacion: Resultando que Doña Bernarda Arza se personó durante el término de prueba y articulo un interrogatorio que absolvieron cuatro testigos, diciendo ser ciertas las desavenencias y discusiones del matrimonio antes del 10 de agosto de 1858, en términos de haber tenido que mediar la Autoridad; y que al alegar en vista de las pruebas solicitó se fa absolviese de la demanda fundada en que la mujer no es responsable de las obligaciones de su consorte si ella por sí no se obliga; que lejos de ello, es acreedora privilegia la por su dote, y que su intervención en el vale habia sido una invencion de su marido para comprometer la dote:

si

Resultando que estimada en todas sus partes la demanda por la sentencia del Juez de primera instancia, que confirmó con las costas la Sala primera de la Real Audiencia de Pamplona en 28 de diciembre de 1861, bien limitando la condena á la cantidad de 8,866 rs. 10 mrs. por haber satisfecho Madoz 2,000 rs. durante la segunda instancia, interpuso Doña Bernarda Arza recurso de casacioncitando como infringida la ley 61 de Toro en su recto y natural sentido:

Vistos, siendo Ponente el Ministro D. Eusebio Morales Puideban:

Considerando que la mujer casada que contrae una obligacion de mancomun con su marido, no queda obligada á cosa alguua, á menos que no se pruebe que la deuda se convirtió en provecho de ella, y que este prove