deberían pasar á la clase de delitos, no fijándose solamente en los efectos producidos por el acto punible, sino en la naturaleza de éste, y en las consecuencias que segun la intención del agente debiera producir.

Solo nos resta para poner término á este prólogo, añadir algunas indicaciones acerca del método que adoptamos. Hemos considerado conveniente seguir en la exposicion de las doctrinas el mismo órden de libros, titulos y capítulos del Código, para facilitar las remisiones; sólo en el de los artículos hemos hecho, aunque muy pocas veces, alguna alteracion aconsejada por la índole de nuestra obra. Hemos creido siempre que convenia, por todos los medios posibles, difundir el éstudio exegético de las leyes: firmes en esta conviccion, y conociendo por otra parte que el método dogmático se adapta mejor á los estudios, cuando se les destina tan corto tiempo como al Derecho penal los estatutos universitarios, hemos tratado de conciliar ambos sistemas: al efecto, insertamos íntegramente en letra bastardilla las disposiciones del Código, que de este modo no podrán confundirse con nuestras doctriņas ni con nuestras opiniones, que siempre exponemos con desconfianza.

DERECHO PENAL.

TÍTULO PRELIMINAR.

1 La parte del derecho español que antes de la publicacion del Código penal de 1848 definia los delitos y señalaba las penas en que incurrían sus autores, era sin dificultad la más incompleta y defectuosa, y la que en mayor desacuerdo estaba con nuestra civilizacion, con nuestras costumbres y con nuestras prácticas. Poco expresiva en la calificacion de los delitos, dejaba un vacío inmenso en la parte más interesante del derecho, bien se la considere en el órden moral, en el civil ó en el político; y cruel y bárbara en la imposicion de las penas, había caido en desuso ante la razon y la filosofía, que condenaban doctrinas reprobadas por la humanidad y 'proscriptas por la ciencia. Así es, que una costumbre introducida con todas las circunstancias necesarias para establecer derecho y autorizada por los altos poderes del Estado, hacía casi siempre arbitrarias las penas, dejando su graduacion á la equidad y á la prudencia de los juzgadores (1).

2 Persuadidos nosotros de que la fijeza de la ley al definir los delitos y consignar las penas debe ser la base del derecho

(1) Nuestros Elementos de Derecho penal en sus primeras ediciones.

TOMO III.

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penal, porque de otro modo la vida, la honra y los bienes de los ciudadanos quedan expuestos á la arbitrariedad, á la malicia y á la ignorancia, clamábamos para que nuestro derecho incierto recibiese las reformas que exigían los buenos principios. No condenábamos por esto la equidad, ó el arbitrio judicial circunscrito dentro de ciertos límites inflexibles: al contrario, lo considerábamos entónces y lo consideramos ahora como el complemento de la ley, que fijando el máximo y el mínimo de las penas, deja á la prudencia de los que juzgan, la ponderacion de las circunstancias que atenúan ó agravan el delito, á las que no puede descender individualmente el legislador (1); doctrina que vemos adoptada en nuestras leyes modernas.

3 Pero la reforma que exigía nuestro derecho penal necesitaba ser radical y absoluta. Las leyes que lo componían eran heterogeneas, mal combinadas y poco conocidas, y en su mayor parte venían de épocas lejanas, de otras costumbres, de otro estado social, y de instituciones políticas diferentes de las que hoy rigen los destinos del Estado. De aquí provenía la opinion pública empezada á alimentar en el último tercio del siglo anterior, de que la formacion de un código penal era una necesidad imperiosa; de aquí los diferentes ensayos para llevar á término la obra.

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Tambien nosotros en diversas ocasiones nos asociamos al clamor general, si bien modificándose con el tiempo nuestras ideas, hemos juzgado despues que sería preferible á formular de una vez un sistema completo, ir progresivamente reformando por leyes especiales todo el derecho penal, porque este se compone de materias que no son homogéneas, y que exigen por sí cada una estudios y reglas diferentes.

5 Ampliaremos esta indicacion. En la unidad, en la simetría que con tanto afan buscan los códigos modernos, se sacrifican á nuestro juicio muchas veces la ciencia al arte, las desigualdades reales de los delitos á una regularidad ficticia, la necesidad de continuas clasificaciones para que cada accion punible quede en su familia natural á la inflexibilidad de una clasificacion especulativa y absoluta, las exigencias de pormeno

(1) Los mismos Elementos..

res esenciales al método aparente y á la concision, el mérito intrínseco de la obra al mérito literario, la verdad al artificio.

6 A estos inconvenientes, segun nuestra opinion, los códigos penales reunen el de las dificultades que ofrecen para reformarlos, aunque la reforma es más frecuentemente necesaria que en los civiles, porque el derecho penal por su índole es mucho más progresivo y variable. Considerados como monumentos de gloria nacional, se concilian una especie de veneracion supersticiosa, que hace decaer el ánimo del que siente y quiere emprender su reforma general, y así de uno á otro tiempo perpetúan los errores en que fueron concebidos; y por otro lado, el que trata de hacer reformas parciales, encuentra obstáculos en la simetría de la obra, y en la relacion, encadenamiento y dependencia de las diferentes partes que la constituyen (1).

7 No se entienda por esto que negamos que todo el sistema penal tiene principios y reglas generales, y que es conveniente que en lugar de estar esparcidos ó repartidos en leyes especiales para cada clase de delitos, se presenten simultáneamente reunidos, formando cuerpo universal de doctrina; pero ya una vez formulados, cada parte del derecho penal exige distinto estudio y diferentes consideraciones.

8 Nada tienen de comun los motivos que acabamos de expresar, con los que empeñaron á la famosa escuela histórica alemana en la oposicion á las codificaciones, durante la contienda filosófica que por tantos años ha dividido á los jurisconsultos. Versaba esta cuestion acerca de si un sistema de derecho nacional, lenta y sucesivamente desenvuelto al compás de las exigencias sociales, en conformidad á las costumbres, segun las doctrinas científicas, y con el auxilio de las prácticas del foro, debía recibir las reformas que necesitaba, paulatinamente y por leyes especiales, ó si era mejor que el legislador concibiese y formulase un sistema completo, que de un solo golpe proscribiera todo lo que no fuera la obra que había creado

(1) En la generalidad con que hablamos, no creemos conveniente descender á manifestar la dificultad é inconvenientes especiales que hay en los gobienos representativos, para la discusion de un código en todos sus pormenores.

en su omnipotencia. No es de este lugar ocuparnos en cuestion tan grave, peculiar al derecho civil, y no extensiva al penal en la intencion de los que en ambos sentidos la sostuvieron: basta advertir, que al hablar de la necesidad de la reforma de nuestro antiguo derecho penal, hemos convenido en que debía ser radical y absoluta, para conocer que no podíamos en este lugar acogernos á las doctrinas de la escuela histórica.

Mas al manifestar francamente nuestra opinion acerca del modo de reformar el derecho penal, no tenemos la pretension de afirmar que es la más acertada. Por el contrario, nos complacemos en reconocer que había tambien razones poderosas á favor de la codificacion, cuando muy poco ó nada de nuestro antiguo derecho podía conservarse, y cuando era necesario consagrar en la ley los principios de la ciencia, y escribir el modo de aplicarlos.

10 Pero todo código supone un sistema, y parece por lo tanto natural que manifestemos en el vestíbulo de la obra, cuál es el que han seguido los ilustres jurisconsultos encarga. dos de formar el que ha sido objeto de nuestras explicaciones, desde que por primera vez empezó á regir en 1848, y al hacer las reformas por que ha pasado sucesivamente hasta su redaccion actual. No podemos, sin salir de los límites estrechos de este tratado, examinar las teorías filosóficas respecto al derecho de castigar, materia de gran profundidad, que ha ocupado á escritores eminentes; así pues, nos contentaremos con algunas ligeras indicaciones, que al paso que puedan servir para ilustrar la cuestion, contribuyan á despertar la atencion de los que quieran dedicarse á esta clase de estudios.

11 Los diversos sistemas acerca del orígen del derecho de castigar pueden reducirse á dos diferentes escuelas, subdivididas despues por el distinto modo de desenvolver el principio fundamental que las separa. Unas proclaman como base el principio moral, el principio de lo justo; otras, el principio material, el principio de lo útil. De aquí la nomenclatura de materialistas, sensualistas ó utilitarios, y de espiritualistas, con la que se designa á los que profesan estas diferentes teorías.

12 El principio de la justicia es el que domina en los sistetemas que reputan como base del derecho penal, ó el derecho individual de defensa trasladado por cada uno á la sociedad, 6, el derecho de defensa que la sociedad considerada colectiva