pleado para evitarlo; circunstancia muchas veces de difícil apreciacion, y que debe quedar al prudente arbitrio de los jueces, si bien la presuncion estará á favor de la inculpabilidad, no debiendo confundirse la precipitacion y la imprudencia con la malicia.

a

3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. Esta regla en su aplicacion está expuesta á las mismas dificultades que la anterior. La prudencia del juez debe decidir, teniendo tambien en cuenta la presuncion de inculpabilidad que tiene á su favor el que adoptó el medio elegido como el más conducente á evitar el mal.

58 DAÑO CAUSADO POR ACCIDENTE.-Consecuencia es tambien del principio de que donde no hay intencion no hay delito, la doctrina de que el daño causado por mero acaso no debe producir responsabilidad criminal. Mas al efecto, exige el Código que copulativamente concurran cuatro circunstancias: estas son:

1.a Que el acto que ocasione el daño sea lícito: no es necesario por lo tanto para considerarlo ilícito, que una ley lo prohiba; basta una simple prohibicion de policía urbana ó rural. El que faltando á ellas hace un mal en que no pensó, podrá merecer que se atenúe ó disminuya la penalidad, pero no pretender que se le declare irresponsable.

2. Que el acto lícito que ocasione el daño sea emprendido con la debida diligencia. Así, el que limpia un tejado que cae á la calle, y por no avisar oportunamente, ó por no poner una cuerda que indique el peligro que corre el transeunte, le hiere al pasar, incurre en responsabilidad, si bien no en la misma en que aquel que de propósito causa á otro igual herida.

a

3. Que el mal causado sea efecto de'mero accidente: esto es, que no sólo el acto sea lícito, y que al emprenderlo se hayan adoptado las precauciones necesarias, sino tambien que ni un sólo momento cese la diligencia conveniente para evitar el mal; porque quien lo haga, será en mayor ó menor grado responsable de él, siempre que no acaezca por alguno de los acontecimientos que la mano del hombre no alcanza á impedir.

4. Que no haya culpa ni intencion de causar el mal. Si hay intencion de causarlo, no puede atribuirse á accidente; es un delito en toda la extension que damos á esta palabra, y debe

por lo tanto ser castigado como tal. Más dificultades tiene el fijar la palabra culpa de que usa la ley: nosotros creemos que debe tomarse en el sentido que generalmente tiene, esto es, como equivalente á las palabras negligencia ú omision, y en la acepcion que se dá en los contratos á la frase culpa leve, es decir, omision del cuidado que los hombres prudentes suelen emplear en todos los actos de su vida. Bajo la palabra culpa comprendemos por lo tanto la impericia del que causa un mal que debiera haber precavido, abstenjéndose de har lo que no sabía: así sucede al que guiando un carruaje, por su poca destreza atropella á los pasajeros. Es claro que la culpa no debe ser castigada tan severamente como la intencion, aunque cualquiera de las dos basta para no eximir de la responsabilidad criminal.

59 FUERZA IRRESISTIBLE.-La violencia física á que cedemos cuando no podemos resistirla de ningun modo, nos convierte en un instrumento material del delito (1). Falio de voluntad de delinqnir el que la sufre, no puede incurrir en pena.

60 MIEDO INSUPERABLE DE UN MAL IGUAL Ó MAYOR.-Más Irecuente que la violencia física es la moral, y tambien más difícil de ser calificada. Se comete violencia moral con la persona á quien se constituye entre dos males, uno de los cuales es inevitable. La accion de la libertad en este caso, aunque encerrada dentro de muy estrecho círculo, no está del todo paralizada, puesto que queda la eleccion de sufrir un mal inmediato ó de causarlo á otro; mas para que la eleccion hecha de este segundo extremo nos libre de responsabilidad, es necesario que el mal con que se nos amenaza no sea justo, ni efecto de un delito nuestro, ni superable, y que encierre además un peligro inminente que de otro modo no podamos evitar. Las palabras de que usa la ley, miedo insuperable de un mal mayor ó igual, esta última añadida en la reforma del año de 1870, están escritas á nuestro juicio con un rigor excesivo, y son ménos flexibles que lo que se propusieron, sin duda, los primeros redactores del Código penal: el sexo, la edad, la profesion y las costumbres de las personas de este modo violentadas, de

(1) Nuestros Elementos de Derecho penal en sus primeras ediciones⚫

berían servir de guia al juez para considerarlas ó no libres de responsabilidad.

61 EJERCICIO DE DEBER, DE DERECHO Ó DE OFICIO.-Ni áun necesidad había en el Código penal de consignar el principio de que no incurre en responsabilidad criminal el que obra en cumplimiento de un deber, ó en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio ó cargo, para que el sentido comun así lo comprendiera. Añadían las redacciones primitivas la palabra autoridad, que ha sido eliinada en la última reforma, considerándola sin duda como innecesaria, pues nada añadía á las de cumplimiento de deber y de cargo. El agente de policía que detiene al criminal, el alcaide que le custodia en la cárcel, el juez que decreta su prision y le impone un castigo, el facultativo que ejecuta una amputacion, hacen actos que en otros serían delitos, y en ellos son sólo el cumplimiento de sus deberes respectivos.

62 OBEDIENCIA DEBIDA.-Ligada se halla esta exencion de responsabilidad criminal con la que antecede; es sin embargo más difícil de ser apreciada. El epíteto debida con que ha calificado el legislador la obediencia no es ocioso: quiere decir que la obediencia ha de ser á un mandato legítimo que no esté en oposicicion con otros deberes directos y de mayor importancia que tenga el subordinado, y que el que manda ha de estar dentro del círculo de las facultades que corresponden á la clase de autoridad que ejerce. El hijo que obedeciese al padre inícuo que le pusiera en la mano un puñal para cometer un asesinato, el alcalde que obedeciese al gobernador que le mandara violar la ley electoral, no podrían, alegando la obediencia, libertarse de la imputabilidad de sus acciones. Ni se crea por esto que proclamamos el principio de que es lícito desobedecer á los superiores á pretexto de que no son justos sus preceptos: rechazamos esta doctrina subversiva del órden social: sólo damos este derecho, ó por mejor decir, consignamos la obligacion de los inferiores á desobedecer, cuando el precepto no cabe en los límites de la autoridad del que lo impone, porque reprobamos el principio absurdo de la obediencia absoluta, que, ciega é inflexible, quita al súbdito la cualidad de hombre, despojándole de la inteligencia y convirtiéndole en un instrumento material del crímen.

63 OMISION POR CAUSA LEGÍTIMA É INSUPERABLE.-Todas las circunstancias expresadas hasta aquí para libertar de responsa

bilidad criminal, se refieren á los delitos que consisten en accion; para completarlas debía el legislador, como lo hace, descender á las que consisten en omision. Respecto de ellas sólo da una regla, única á la verdad que puede fijarse, y que aunque no la estableciera, debería sobreentenderse; esta es, la existencia de impedimento legítimo é insuperable que haga incurrir en la omision: el artículo primero del Código, cuando exige que la omision sea voluntaria para que pueda ser calificada de delito, implicitamente contiene la doctrina misma que aquí se consigna. La mencion expresa de esta circunstancia como eximente no es más que una aplicacion del principio ya consignado.

64 Antes de concluir este capítulo, nos parece oportuno advertir que no se encuentra entre los motivos que excusan de responsabilidad criminal la ignorancia de hecho. Pocas veces dejará de ser culpable una ignorancia semejante en el que es de edad competente y no carece de razon, pues generalmente es hija del descuido, y por lo tanto imputable al que la tiene; pero si se presentare alguna vez el raro caso de una ignorancia invencible, entonces el que faltó á la prescripcion de la ley, no teniendo voluntad de quebrantarla, no pudo delinquir.

CAPÍTULO III.

DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE ATENÚAN LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL (1).

65 El legislador, al declarar punibles ciertos hechos ú omisiones, sólo puede señalar sus caractéres generales, y fijarles nombres para que no se confundan las clasificaciones que hace: si pretendiera descender á cada caso en particular, emprendería una obra imposible, y caería en el vicioso y absurdo sistema casuístico, sustituyendo los casos especiales de cada delito á las fórmulas generales que todos los códigos modernos emplean al definirlo.

(1) Art. 9.0

66 Mas al lado de estas definiciones generales, tienen los códigos que reconocer la intervencion y la fuerza de circunstancias que modifican los hechos punibles, ya disminuyendo, ya aumentando su gravedad. Querer que la ley en este punto fuera inflexible, y que el señalamiento de pena para cada clase de delitos no fuese capaz ni de agravacion, ni de rebaja, sería prétender arrogantemente destruir la graduacion de los actos humanos, é introducir con el velo de igualdad la desigualdad más monstruosa en la aplicacion de las penas. La fijeza de la ley debe ser la base del derecho penal, como hemos dicho en el título preliminar, y la equidad y prudente arbitrio de los jueces, circunscrito dentro de límites determinados, su complemento: así la ponderacion de las circunstancias á que no pudo descender el legislador al definir cada delito, da la latitud suficiente á los tribunales para que imponiendo la pena dentro de los diferentes grados que la ley establece, dicten una sentencia, exenta de los inconvenientes que se seguirían en el sistema de inflexibilidad absoluta de la ley, y en el del libre albedrío de los jueces (1).

67 Las circunstancias que disminuyen la responsabilidad criminal reciben el nombre de atenuantes, y el de agravantes aquellas que la aumentan. Sólo hablaremos en este capítulo de las primeras, que se fundan en la menor perversidad que suponen en el delincuente.

68 Señala el Código penal como circunstancias atenuantes en su art. 9.o:

1.a Las que antes hemos dicho que libertan de responsabilidad criminal, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de ella, en sus respectivos casos. Es claro que está regla no puede nunca extenderse á las circunstancias que consisten en un solo hecho sujeto á prueba material, como sucede con la edad menor de nueve años; pero algunas de las circunstancias que eximen de responsabilidad criminal, son actos compuestos de hechos diferentes, cuya descomposicion, ó está materialmente señalada por la ley, ó se deduce de su espíritu. La ley señala materialmente los actos simples que

(1) Nuestros antiguos Elementos de Derecho penal.