mente debe tener con más extension que el indivíduo, ó por último, el derecho que cada indivíduo tiene sobre sí mismo y que se supone ha cedido á la sociedad para el caso en que infrinja las leyes que le impone. 13 Por el contrario, el principio de utilidad es más ó ménos extensamente la base de todos los sistemas que se fundan, ó en la utilidad individual, ó en la mayor utilidad del mayor número, ó en la necesidad de impedir con el castigo y la intimidacion la repeticion de los hechos que se consideran criminales. 14 Mas á pesar de la obstinacion con que estas diferentes escuelas han querido dominar exclusivamente, no sólo en la region de las teorías especulativas, sino tambien en el terreno práctico de la vida social, penetrando en el derecho positivo, necesario es decir, que con frecuencia se confunden en sus aplicaciones; y es que al llevar cada escuela el principio que le sirve de base hasta sus últimas consecuencias, tropieza en que el espíritu de sistema, limitado por su naturaleza, no puede abrazar la universalidad de las cosas que en su arrogancia quiso someter á su dominio soberano, y el sentido comun reivindica entónces sus derechos á pesar de todas las especulaciones de los filósofos. 15 Reconociendo nosotros que una y otra escuela deben ejercer su legítima influencia, y que ninguna debe dominar exclusivamente, no podemos admitir la utilidad como principio generador y primitivo del derecho, sino sólo como un dato, como un motivo que debe pesar mucho en el ánimo del legislador. Por el contrario, reputando como base del derecho á la justicia, este sentimiento profundo, gravado en el corazon de todos los séres libres é inteligentes, sin diferencia de países y de épocas, no creemos que debe llevarse este principio hasta las últimas consecuencias, perdiéndonos en el espacio inmenso de la moral, porque los límites de la legislacion son mucho más estrechos. 16 Si cualquiera de los dos principios, espiritualista ó utilitario, se adoptara como inflexible, no podrían ménos de seguirse absurdos que desacreditarían la obra del legislador. La utilidad, en circunstancias dadas, desatendiendo la idea moral y desconociendo la nocion de lo justo y de lo injusto, serviría de pretexto para justificar los más graves excesos: por el con trario, el principio espiritualista llegaría hasta el extremo de confundir el pecado con el delito, la pena con la expiacion, como se ve en el Fuero Juzgo y áun en las Partidas, y al de establecer una inquisicion religiosa que alcanzara, no sólo á los hechos que por su naturaleza no se prestan á coaccion jurídica, sino tambien al pensamiento. La razon nos fortifica contra el principio utilitario; la historia de nuestro derecho penal nos enseña las funestas consecuencias de la exageracion del principio espiritualista. 17 No han estado afiliados exclusivamente en ninguna de estas dos escuelas los antiguos y los nuevos autores del Código penal: partiendo del principio práctico de que la facultad de castigar, que es la sancion de todas las leyes, sin las que no podrían concebirse la sociedad, ni el gobierno, ni los derechos, ni las obligaciones, tiene el mismo orígen que los demás derechos sociales, y se funda en la necesidad en que se halla el Estado de reprimir á los que le perturban (1), han considerado la justicia y el órden moral como base del derecho, y como fin la conservacion del órden social, proclamando de este modo la justicia relativa como fundamento de su sistema. 18 En efecto, la justicia relativa, en que el elemento de lo justo está modificado por el de lo útil, tiene por objeto la represion de las infracciones que turban el órden social, é impone á los delincuentes la pena que merecen, atendidas la inmoralidad y gravedad del delito, sin que haya derecho de imponerles más, aunque de ello debieran resultar ventajas materiales á la sociedad. 19 Libres así los que formaron el Código del yugo de estos principios exclusivos, pudieron evitar otro peligro á que les exponía la adopcion de cualquiera de los sistemas conocidos con los nombres de socialismo (2) é individualismo; peligro en que pudieron haber incurrido fácilmente, arrastrados por la autoridad de nuestro antiguo derecho penal. Por el contrario, se han mantenido á igual distancia de la exageracion del principio so (1) Nuestros antiguos Elementos de Derecho penal. (2) La explicacion que damos, fija bastante la significacion que aquí tiene la palabra socialismo, diferente de la que agita hoy tanto los espíritus en algunos estados. cialista, para el que la sociedad es todo y el indivíduo nada, y del individual, que hace desaparecer el interés social á presencia de las personas. A haber estado inscriptos en la bandera materialista ó espiritualista, cualquiera que fuere el sistema que hubiesen elegido de los que dividen respectivamente á las dos grandes escuelas, no hubieran podido evitar semejante escollo (1). (1) En el tomo II de la obra que está publicando el Sr. Groizard y Gomez de la Serna, con el título de El Código penal de 1870, concordado y comentado, se hace una exposicion clara y metódica de los diferentes sistemas proclamados como fundamento del derecho de penar. Tambien uno de los autores de estos Elementos, en el primero de los articulos sobre el derecho de penar en los antiguos pueblos germánicos que publicó en 1859, en la Revista general de Legislacion y de Jurisprudencia, hacía la brevísima reseña preliminar, que literalmente copiamos á continuacion: «En la infancia de las sociedades, apénas se tienen algunas ligeras nociones de los principios de la penalidad, y sólo cuando el hombre ha recorrido la escala de la civilizacion, puede llegar á comprender sus fundamentos. La penalidad en aquellos siglos es hija de la pasion y del instinto material que impelen al indivíduo á devolver mal por mal, y á buscar la satisfacción del daño recibido en el daño mayor causado à su contrario. No es un principio moral, elevado, el que domina en estas sociedades; no es la justicia la que preside á las leyes que tienen por objeto la represion de los hechos culpables; es el deseo de la venganza, desco ardiente, inmoderado, implacable, que sólo se sácia en la persona del ofensor, y que llega á erigirse en derecho y á proclamarse como ley en los códigos de aquellas razas: derecho reconocido, no solo en las tríbus germánicas, sino en todos los pueblos rudos y groseros para quienes no han lucido todavia los albores de la civilizacion, y de cuyo ejercicio nos presentan ejemplos numerosos, lo mismo las naciones del antiguo mundo, que las hordas salvajes que fijan sus moradas en los bosques primitivos del nuevo continente. De aquí las guerras de familia, la solidaridad entre los parientes, cl derecho a la par que la obligacion impuesta á los hijos y áun á los herederos de vengar las injurias de su antecesor; de aquí el talion, mcdio atroz y repugnante de igualar las ofensas, la composicion, que limita y áun extingue las venganzas, el combate que las modifica y ordena, y la multa (fredum) que se paga al poder público, en la cual ya se vislumbra una idea, aunque confusa, del verdadero espíritu que llegará á dominar en la legislacion penal. En esta época, aún no existe la pena en la acepcion genuina de esta palabra, sino actos de reaccion ejercidos por los particulares en vindicacion de sus agravies. » «Se necesita el trabajo de muchos siglos y de muchas generaciones, para que germine la idea de un poder independiente de la familia, intere 20 Manifestados estos principios capitales, parecía que debíamos descender á emitir nuestra opinion, respecto de los principios de segundo órden que han sido la guia de los autores del Código penal, de la mayor ó menor fidelidad con que los han seguido, y que examináramos el mérito artístico y filo resado en la represion de los delitos, y dotado de autoridad bastante para castigar á, los culpables. Entonces sucede á la idea de la venganza privada la idea de la venganza pública, á la accion del indivíduo la accion de la sociedad, y en los hechos de violencia no se ven solamente ofensas inferidas á los particulares, sino transgresiones de la ley del Estado, violaciones del órden social, que se califican ya con el nombre de delitos. Se adquieren nociones ménos confusas y oscuras de la justicia en materia criminal, y se entra en el camino que conduce al conocimiento de los verdaderos principios que ha de seguir el legislador. «Sin embargo, todavía ha de pasar largo tiempo antes de que brillen en todo su explendor y de que se desenvuelvan debidamente. Por muchos siglos se han de ver leyes penales, contrarias á la razon y á la humaninidad, atentas à la represion de los crímenes sin reparar en la moralidad de los medios, confundiendo el delito con el pecado, inventando culpas puramente imaginarias, estableciendo suplicios crueles y desproporcionados, procedimientos absurdos y ridiculos, y pruebas para descubrir la verdad, que con frecuencia han sido el escollo en que se ha estrellado la inocencia, y tabla de salvacion para el culpable. Larga duracion ha tenido este periodo en que la vindicta pública se ha considerado como el emblema de la justicia social, y á cuya sombra se han cometido deplorables excesos hasta en nuestros mismos dias.>> «Pero en el último siglo comienza la reaccion contra las instituciones antiguas, y se advierte un movimiento incesante de reforma, que continúa en el actual. Los filósofos, los publicistas, los jurisconsultos toman parte activa en este movimiento, presentando y desenvolviendo teorías más ó menos acertadas sobre el derecho de penar, y rivalizando en ardor y en denuedo para derribar el antiguo edificio, y levantar sobre cimientos más sólidos el templo de la justicia.»> <«<Unos buscan el origen de la penalidad en la convencion de los indivíduos, en un supuesto contrato social, olvidando que el hombre es sociable por su naturaleza, y que á la sociedad ha sido llamado por Dios.>> <«<Otros hallan el fundamento de aquel derecho en la obligacion de reparar el daño causado por el culpable, confundiendo de este modo la responsabilidad civil con la criminal, el resarcimiento de perjuicios con la imposicion del castigo, y dando, en una palabră, acaso sin advertirlo, el mismo significado á dos ideas distintas, la pena y la reparacion.»> «Los que proclaman la teoría de la conservacion de la sociedad y de su legitima defensa, no advierten que el derecho de defensa, sólo existe á presencia del peligro, que cesa cuando se ha consumado el delito, y que lógico del mismo Código. Mas como vamos á analizarle, aunque sucintamente, en estos Elementos, no debemos anticipar un juicio que presentaremos en el discurso de la obra. 21 Pero el Código no es hoy el único orígen de nuestro derecho penal, pues si bien deroga explícitamente todas las leyes penales generales, anteriores á su publicacion, declara, sin embargo, que no quedan sujetos á sus disposiciones los delitos que se hallen penados por leyes especiales. (Arts. 7.o y 626). Antes de la última reforma, el Código señalaba expresamente algunas de estas excepciones, designando los delitos militares, los de imprenta, los de contrabando y los que se cometían en contravencion á las leyes sanitarias; delitos de que hacía mencion expresa, no para excluir á otros, sino solamente por vía de ejemplo ó demostracion. No se ha considerado necesaria esta expresion en la reforma de 1870. En ello no encontramos inconveniente, porque no era necesario en efecto que el Código, por vía de demostracion, pusiera ejemplos que en lugar de ser por el contrario, entónces empieza la accion de la justicia, que hiere al culpable a pesar de su arrepentimiento, aunque no se halle ya en estado de dañar, y aunque haya pasado largo tiempo despues de la perpetracion del hecho criminal.>> «Los partidarios de la teoria de la utilidad, que ha producido á su vez otros varios sistemas, desatendiendo la idea moral, desconocen al parecer la nocion de lo justo y de lo injusto, y su principio, seguido en todas sus consecuencias, puede justificar los sangrientos excesos de la anarquía, y los actos más espantosos del despotismo y de la arbitrariedad.» <<Los escritores de la escuela espiritualista, que solo hallan el fundamento del derecho de penar en los principios de la justicia absoluta, segun la cual el bien debe ser remunerado por el bien y el mal por el mal, no contando para nada con la utilidad, exageran su teoría hasta el extremo de confundir la pena con la expiacion, el delito con el pecado, y hacen completa abstraccion de la parte material de nuestra naturaleza. «La justicia relativa, en que el elemento de lo justo está modificado por el de lo útil, tiene por objeto la represion de las infracciones que turban el órden social, é impone á los delincuentes la pena que merecen, atendidas la inmoralidad y gravedad del delito, sin que haya derecho de imponerles más, aunque de ello debieran resultar ventajas materiales á la sociedad. Esta teoría, la más acertada de todas, hija como la anterior de la escuela espiritualista, es el paso más avanzado en los sistemas de la penalidad, y al compararla con el derecho rudo, primitivo de la venganza privada, se verá cuán largo y penoso ha sido el camino que ha tenido que recorrer la humanidad para llegar á este resultado.»> |