que le arrebataron y ofuscaron, es una doctrina fatal, que debe combatirse á todo trance.

Ni el Código vigente ni los anteriores han aceptado, ni ningun Código del mundo puede aceptar, como circunstancia atenuante de un delito, la existencia anterior de otro diferente; ni caben el arrebato y obcecacion, ni son legítimos, ni han de aceptarse, como justos y naturales, sino cuando nacidos de nobles pasiones, disculpables por lo ménos, no significan una inmoralidad mayor, sobre la inmoralidad propia, que llevan consigo todos los delitos.

Dicho cuanto sobre la circunstancia atenuante 7.' del artículo 9.° del Código hemos creido suficiente á nuestro objeto, volvamos la vista atrás por un momento.

La Sala segunda del Tribunal Supremo, en el proceso por delito de sedicion, de que más arriba hicimos mérito, al dictar su sentencia -19 de Mayo de 1874- declarando no haber lugar al recurso, condenó en las costas al Ministerio fiscal, que lo interpuso."

Y no hubo de faltar quien, tomando de aquí ocasion, motivo y pié; considerando de gran importancia jurídica hacer notar que esa misma condenacion, que comprende los honorarios devengados por los abogados y peritos, y gastos originados en la instruccion de las causas, habia tenido lugar en otras muchas ocasiones, y observando que, segun el artículo 119 de la ley de Enjuiciamiento criminal, el Ministerio fiscal puede ser condenado en las costas, en casos de temeridad ó mala fé notorias, concluyó con la idea, pregunta ó duda, de si esta última habia sido la razon de tales condenaciones y si se hallaban comprendidas en el artículo 47, seccion segunda, título 3.°, libro 1.° del Código, que habla de las penas.

Con la mayor sinceridad, por motivos, cuya ampliacion no son de este momento, atendida la base del plan, en que la expresada ley descansa, lamentamos lo inconveniente, lo ocioso, lo inútil, es más, lo contraproducente del último período del segundo párrafo del número 3.o del artículo 119 de la misma.

Dentro de ella, sin embargo―pues que escrito fué de esa manera y en tanto no se borra-si el caso, no muy verosímil, llegase de una indispensable condenacion al Ministerio fiscal, por temeridad ó mala fé notorias;

al Ministerio fiscal, que ni tiene ni puede tener, en el ejercicio de sus funciones, otro norte que su conciencia, ni otro fin que la imparcialidad y la justicia, ni más norma que la ley, que representa; si llegara ese caso-estamos por decir casi imposible-el tribunal sentenciador tendria necesidad de expresar y consignar ámpliamente la razon de la misma, que ni en ocasion semejante ni en otra alguna seria pena.

Las penas, en primer lugar, ha de sufrirlas aquel, á quien se imponen, y seria contradictorio, y seria irregular, y seria anómalo, que cuando el Ministerio fiscal fuese el condenado, otro que no él, segun el párrafo 2.° del art. 126 de la precitada ley, sufriese la condena.

Hemos dicho que tal disposicion es contraproducente y estamos obligados á probarlo.

Cuando á los efectos de la acusacion pública, tanto alcance y amplitud concede la ley al Ministerio fiscal, desde luego se comprende que no sólo viene á resultar de ella, en la parte ó período, que combatimos, la inconveniencia de someter directamente á sus funcionarios á las apreciaciones de los jueces, que han de hacer la declaracion, hiriendo su independencia, reconocida siempre y en toda ocasion, como un principio indispensable; sino que hasta ese espíritu de libre iniciativa, ese carácter de propia inspiracion, que les corresponden, quedan ipso facto cohartados y subyugados ante el temor posible-sosteniendo con verdadera buena fé lo que en su conciencia es la justicia-y ante la natural, precisa idea de incurrir en una condenacion, que rebajando, sin resultado alguno práctico, sus tan elevadas funciones, sólo puede ocasionar ó producir su desprestigio.

Pero no es esta la cuestion, ni bajo tal punto de vista ha podido examinarse ni cabe discutirse.

Muy lejos de todas esas aparentes dudas, que, por más que no del todo lo parezca, podrán tener, en quien las promueve, objeto muy laudable, la resuelve la misma ley de Enjuiciamiento criminal en el párrafo 2. de su art. 482, determinando que si la Sala no estimase la infraccion, declarará no haber lugar al recurso y condenará en las costas al recurrente.

Y como el Ministerio fiscal, en cumplimiento de su deber, ya porque estima cierta la infraccion que alega, ya porque considerando dudoso un punto importante de derecho, trata de que, por medio de una decision suprema, se establezca y fije acerca de él la mejor jurisprudencia, está muchas veces obliga lo á ser el recurrente y no en todas ellas su opinion y su doctrina prevalecen; de aquí, que bajo este concepto, y no de otra manera, la condenacion reze con él, sin que ni remotamente se le pueda argüir por ella de temeridad ó mala fé.

La mala fé y la temeridad son incompatibles con la imparcialidad del representante de la ley, y el párrafo 2.° del núm. 3.o del art. 119 de la de Enjuiciamiento criminal-volvemos á decirlo-en lo que al Ministerio fiscal toca y concierne, es contraproducente, anómalo y ocioso.

Definidas, sintéticamente y en concreto, las circunstacias atenuantes, al tenor de los siete números, ya explicados, del art. 9.° del Código, todavía se les ha dado, en el mismo, más alcance y extension, diciéndose en su disposicion final-núm. 8. -que lo es tambien por analogía cualquiera otra de igual entidad, que à las mismas pueda equipararse.

El legislador ha comprendido que, además de los ya citados, son verosimiles otros motivos de atenuacion, no fáciles, sin embargo, de prever y definir; pero que pueden respectivamente surgir de cada caso, y para su apreciacion ha establecido esa fórmula general, dentro de la cual caben todas las eventualidades, que, por su analogía y entidad, se hallan en parecidas condiciones.

Y como quiera que para estimar su valor relativo, no le ha sido posible establecer reglas fijas, que lo determinen; refiriéndose á sus anteriores disposiciones y señalándolas como la mejor medida y más ajustada, para su regulacion y apreciacion, las ha fiado á la prudencia, rectitud y discrecion de los tribunales, que habrán de decidir cada caso, con vista de todos los antecedentes necesarios.

No caben, pues, ejemplos prácticos, respecto de este punto, ni reglas absolutas para resolverlo, ni otro criterio que el de la rectitud del juzgador, basado en la justicia-alguna vez en la equidad - por medio del cual el verdadero valor de la circunstancia, que se acepta, sea, en lo posible, semejante ó parecido al valor de aquella otra, con que por analogía se iguala ó se compara.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.

Diferencias notables, y de no escasa importancia, se observan entre algunos de los veinte y tres números, que, así en el Código reformado de 1870, como en los anteriores de 1848 y 1850, fijan y determinan los motivos de agravacion en los delitos.

Por de pronto, insistimos en la oportunidad y conveniencia de excluir ó eliminar del art. 10 del hoy vigente, el primero y quinto, puesto que tratan de circunstancias especiales, que lo mismo pueden servir para agravar, que para atenuar la responsabilidad de los culpables.

Por esto fué que, al ordenar y sintetizar, en los primeros fólios de este libro, las materias que comprende y abraza todo el Código, para estudiarlas luego y definirlas cada una de por sí, segun venimos practicando, las incluimos, apartándonos en ello de la ley, bajo el epígrafe de circunstancias mixtas, cuya clasificacion nos pareció más propia y dentro de la cual las examinaremos despues por separado.

Hecha esta indicacion, entremos á explicar la alevosia.

No hemos de ocultar, ante todo, que á nuestro modo de ver, la definicion que de ella daba el Código de 1850, igual á la de el de 1848, con ser mucho más breve que la de 1870, era más clara y más precisa. Dijeron aquellos :

Ejecutar el hecho con alevosía, entendiéndose que la hay, cuando se obra á traicion ó sobre seguro.

Con estas dos últimas palabras se explica el pensamiento de la manera más perfecta.

A buen seguro, que al learlas, haya quien dude, ni quien no entienda lo que tanto, en el sentido jurídico como en el estilo vulgar, expresan y suponen.

Hay alevosía-dice el de 1870-cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas, empleando medios, modos ó formas en la ejecucion, que tiendan directa y especialmente á asegu

rarla, sin riesgo para su persona, que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido.

Para estudiar y apreciar con el necesario acierto esta definicion, citemos primeramente un hecho.

En el juzgado del distrito del P.... territorio de la Audiencia de Z.... se siguió causa contra Higinio Lopez y Diego Salazar por delito de lesiores, inferidas á Pedro Aguilar Nuñez, siendo de noche y en ocasion de marchar éste por el sitio llamado de la Paul, camino del pueblo de Truera.

Saliéronle ámbos procesados al encuentro, le detuvieron, le insultaron, se trabaron de palabras y en esta situacion, despues de haberlo atado, mientras el uno se colocó á la distancia conveniente, por si alguien se acercaba, sacó el otro su navaja y le produjo determinadas lesiones, repitiéndole á cada una, que aquello hacía para que le quedase, mientras viviera, memoria de su nombre.

Se trata, pues, de un delito contra las personas, en cuya ejecucion, á fin de asegurarla, los delincuentes se valieron directamente del medio de atar al ofendido, con que evitaron todo el riesgo, que hubiera podido proceder de su defensa.

Nadie podrá negar que el hecho constituye uno de los delitos comprendidos en el capítulo 7.o, tít. 8.o, lib. 2.° del Código; pero nadie podrá sostener que, en la pura acepcion de la palabra, hubo en su ejecucion alevosía.

Preciso es, por lo tanto, convenir en que estando dentro exactamente de todas las condiciones de la definicion de aquella, segun el Código de 1870, no le es, bajo ninguno de sus conceptos, aplicable.

La ley moderna lo llama indudablemente á sí, como alevoso.

El hecho, sin embargo, por sus circunstancias propias, que no son las que constituyen la alevosía, se echa fuera de la ley, que, en efecto, no puede alcanzarle.

Pero supongamos el suceso de otro modo y comparemos.

No fué que Higinio Lopez y Diego Salazar salieron al encuentro de Aguilar, le detuvieron, le insultaron y le ataron; no fué que en este estado de mayor seguridad lo maltrataron fué que ámbos tenian con él resentimientos personales; fué que sabian por dónde habia de pasar aquella noche, y con la idea preconcebida de vengarse, armados de trabucos, se emboscaron detrás de un vallado, próximo al camino, y lo esperaron fué que, al verle pasar, lo dejaron ir, y á los pocos pasos, le dispararon por la espalda y le hirieron gravemente.

Nadie podrá desconocer que, en este caso, el delito, además de las