referida obra, unid. à la circunstancia de que el Código de 1870, que estudiamos hoy, está perfectamente conforme, en esta parte, con el de 1850, que en aquella ocasion tuvimos á la vista, nos mueve á trasladar integros varios de sus principales párrafos, así como tambien algunos de los ejemplos, que para su mejor inteligencia y necesaria claridad, pusimos.

«El límite entre el abuso grave y el simple abuso ó abuso ménos grave dijimos no se puede fijar de un modo preciso é inalterable, para todos los casos, puesto que solo podrán marcarlo con mayor aproximacion y más acierto las circunstancias de aquellos, y las relaciones del ofensor con el ofendido; apreciacion, que precisamente ha de quedar al buen criterio de los tribunales, sin otra norma que la razon moral y filosófica del hecho mismo, en su contraste natural de la confianza y del abuso.»>

«Los comentaristas, al tratar de esta circunstancia, que tanto agrava la responsabilidad de los culpables, sin expresar el limite posible entre el abuso grave y ménos grave, consideran la cuestion bajo el punto de vista moral: á la moralidad misma de las acciones se refieren, y en ella buscan la base de la apreciacion de la gravedad, considerada tambien en absoluto; dejando subsistente la duda, toda vez que, no penetrando en el fondó de la cuestion, ni la examinan ni tampoco la resuelven.>>

«Supónese por algunos que solamente en los casos, en que la confianza sea mandada ó encargada, el abuso, que de ella se haga, puede ser tenido como grave.»

«Si con esta doctrina se quiere limitar la gravedad del abuso á los hechos precisos y concretos, en que haya mediado el mandato ó encargo explícito y terminante de la confianza, nosotros no la aceptamos, porque la creemos contraria al espíritu de la ley; pero si el encargo ó mandato cabe implícitamente dentro de una accion, que en sí misma revela la confianza tácita, que se pone en aquel, que de ella abusa, desde luego convenimos en que, como base de apreciacion, esta teoría puede acercarnos más á la exactitud y al acierto, en la calificacion de lo grave.»

«Si la confianza es la seguridad y esperanza firme, que se tiene en alguna persona, la gravedad en el abuso que de aquella se haga, habrá de entenderse respecto de la firmeza, explícita ó implícita, que la esperanza y la seguridad lleven consigo, y de las cuales abuse la persona, en quien, expresa ó tácitamente, se hayan puesto.>>

Primer ejemplo que entonces consignamos, tomado de una causa seguida en el juzgado de la Audiencia de esta capital, contra N. V. por hurto. Habiendo estrechado sus relaciones de amistad y compañerismo dos estudiantes de farmacia, resolvieron vivir juntos, y así lo verificaron,

proporcionándose una habitacion capaz para ambos, en una casa de huéspedes, y hallándose de tal punto unidos, que hubieron de colocar sus camas en una misma alcoba.

Así siguieron por algun tiempo, sin que en nada se hubiese turbado su amistad, cuando el uno de ellos cayó enfermo.

En aquellos dias precisamente, su compañero, aprovechando una ocasion favorable, le sustrajo del baul su reló y otros efectos, que hubo de empeñar acto contínuo; hasta que, restablecido el otro, habiéndolos echado de ménos, y haciendo las indagaciones naturales, le preguntó por ellos, cerciorándose en breve, por la misma contestacion de su amigo, del hecho referido.

Protestó el hurtador una y más veces del comproriso, que á tal proceder le habia guiado; aseguró, bajo la más formal palabra, á su amigo y condiscípulo, el desempeño y devolucion del reló y demás efectos, y por de pronto no tuvo resultado alguno judicial el delito cometido.

Pasaron, sin embargo, dias y dias, sin que N. V. cumpliese su palabra, y como ya últimamente siempre respondia con evasivas á las reconvenciones de su amigo, al fin, cansado éste, y viendo que nada adelantaba, puso el hecho en conocimiento del juzgado, por el cual comenzaron á instruirse, para su averiguacion y castigo, las diligencias opor

tunas.

Su resultado fué la confesion del reo y la prueba plena, por consiguiente, de que habia cometido un hurto con abuso de confianza.

Juntos y en una misma casa vivian los dos amigos; en una misma alcoba dormian, y muy grande era, por lo tanto, y muy íntima, la confianza, que reinaba entre los dos.

Para que N. V., aprovechando la enfermedad de su compañero, hubiese abusado gravemente de aquella, hurtándole el reló, ¿puede suponerse indispensable que el enfermo le hubiese expresado antes la esperanza y seguridad, que tenia de su proceder, encargándole el cuidado de sus alhajas y demás efectos de su pertenencia? ¡Pues qué!..... ¿Esa seguridad, esa confianza en la persona de su compañero de cuarto, de su condiscípulo y amigo, no se revelaban por sí solas en las circunstancias mismas del compañerismo y la amistad? ¿Obligaba más á N. V. el encargo expreso de su amigo, que su implícita confianza, en él depositada, desde el momento en que ambos habian principiado á comer á una misma mesa, á dormir bajo un mismo techo y á vivir en tan estrechos vínculos unidos?

Desde luego no: tan grave fué el abuso en el caso dado, como lo habria sido en el otro.

Otros ejemplos todavia.

En una noche de lluvia llega un viajero perdido á una casa de campo. y pide hospitalidad: se le abre la puerta, se le ofrece fuego, cena y cama. Pues hé aquí que á la madrugada, en ocasion de hallarse todavía durmiendo los dueños de aquella, se levanta, se apodera de los efectos que halla á mano y desaparece.

A este criminal no se hizo expresa manifestacion de confianza y, sin embargo, nadie podrá negar que abusó de ella gravemente.

Un pastor hurta una res de entre el ganado, que su amo tiene encomendado á su custodia.

En este caso la confianza resulta encargada, y, por consiguiente, el abuso es tambien grave.

Dos arrieros duermen en una posada, y el uno de ellos, aprovechando el sueño del otro, le quita el bolsillo que tiene debajo de la almohada ó el dinero de la faja.

Ninguna razon de confianza mútua ó recíproca existe, cieriamente, entre el ofendido y el ofensor; aquel no puede haber depositado en éste explícita ni implicitamente la seguridad de sus intereses, y, sin embago, entre ambos media naturalmente una confianza, que podremos llamar ménos perfecta, y cuyo abuso es el ménos grave de la ley.

Conviniendo, pues, en que la regulacion de la gravedad, en el abuso de confianza, depende de la mayor ó menor moralidad de la accion, á que el mismo se refiere, y en que solamente las reglas del buen criterio pueden decidir, en la mayoría de los casos, estas importantísimas cuestiones, convenimos tambien, y creemos muy aceptable, para la mayor exactitud y acierto, el principio consignado de la confianza, implícita ó explícitamente mandada ó encargada, como fundamento del abuso grave; puesto que de este modo es ya más fácil distinguir el límite entre ambos, y apreciar con norma, hasta cierto punto, fija, las modificaciones que naturalmente traen siempre consigo las circunstancias de los hurtos, en que el abuso se comete.

Pueden los empleades públicos delinquir, como tales empleados, dentro del ejercicio de sus cargos respectivos y con relacion directa á ellos, ó como meros particulares, pero prevaliéndose del carácter oficial, de que se hallan revestidos.

Esta diferencia, que la ley ha tenido muy en cuenta, produce naturalmente dos diversos resultados.

En el primer caso, el delito cometido, que no podria existir fuera del cargo, que el empleado delincuente desempeña, lleva en sí y supone una responsabilidad especial, que se aparta de toda otra responsabilidad, segun las condiciones generales ó comunes de todos los delitos. Trece capítulos, que son los comprendidos en el tit. 7. de su segundo libro, consagra el Código de 1870 á las definiciones de cuantos á los empleados públicos, dentro de esa misma especialidad, pueden imputarse, señalando las penas, que á cada uno de ellos corresponden.

En el segundo caso, el hecho punible, independiente del cargo público ú oficial, que desempeña, sin salirse de su propia categoría, como cualquiera otro delito comun, segun su índole y en sus condiciones peculiares, reviste cierto carácter de mayor inmoralidad, que, sin ser bastante para alterar su forma y cambiar su naturaleza, lo eleva, en la esfera de la penalidad, á más altura.

Tanto el Código de 1848, como el de 1850, como el hoy vigente, de 1870, han considerado circunstancia agravante-décima del art. 10esa de que un empleado público, al intentar un delito, fuera de los relativos à su cargo, se prevalga de su carácter oficial, para mejor y con mayor facilidad y seguridad ejecutarlo.

Los tres, en esta parte, separándose, hasta cierto punto, de la severisima doctrina consignada en el de 1822, han establecido idéntico principio, dando á la mayor gravedad de los hechos, por esa misma circunstancia, sin exageracion inconveniente, una extension moderadamente justa.

Queria y disponia el Código español de 1822 que la mayor dignidad del delincuente y sus mayores obligaciones, para con la sociedad ó para con las personas, contra quienes delinquiese, fuera como el termómetro jurídico si nos es lícita la frase-donde se marcasen y determinasen los grados de inmoralidad, en la circunstancia agravante, proveniente del abuso.

Semejante teoría se refuta por sí sola.

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El hecho punible, en su diversa relacion con el culpable, es uno mismo.

Pueden cometerlo un escribano, un juez, un magistrado, un gobernador, un consejero, ó un ministro.

Hé aquí, pues, que, segun la expresada disposicion, siendo una misma para todos ellos y de igual entidad la circunstancia, la apreciacion de los grados, respecto de su verdadera importancia, con tener un solo carácter y no producir más que un efecto, el de la agravacion genérica, daria el resultado de treinta, por ejemplo, en el ministro, de veinte en el consejero, y de diez, ocho, seis ó cuatro en los demás.

Esto es legalmente anómalo, y, por consiguiente, inadmisible.

El influjo, el prestigio, la preponderancia del cargo, en cada uno, son relativos, y no pueden ir más allá del cargo mismo.

Por tan culpable se habrá de tener al escribano ó al alguacil, que se prevalen de su carácter oficial, dentro de su esfera, como al ministro, que hace lo mismo, dentro de la suya.

Esto aparte, nadie podrá negar que es más vituperable la accion de aquel, que, en tal situacion de funcionario público, comete un crímen, que si lo cometiera como particular, fuera de ella y sin la influencia, sin la consideracion y sin el prestigio de su empleo; elementos de mayor facilidad, para la consecucion de su propósito, pero de mayor inmoralidad tambien, por eso mismo.

Prevalerse del carácter público que tenga el culpable--dice el Código y desde luego se observa que ha puesto en la eleccion del verbo un especial cuidado, á fin de quedarse, en él, dentro del verdadero y necesario alcance de la agravacion, y no llevarlo á lo que acaso habria podido cambiar la esencia del delito.

Así, pues, el juez, que á sabiendas dicta un fallo injusto; el funcionario público connivente, por razon de su cargo, en la evasion de un preso, ó que sustrae, destruye ú oculta documentos, que custodia, incurren en las responsabilidades propias de tales hechos, sin agravacion alguna especial, fundada en su carácter de empleado, ni más que aqueIla que genéricamente se hubiera de apreciar en cualquier otro delito.

Por el contrario: si el juez comete alguno de los señalados contra la honestidad-por ejemplo-en mujer que ante él mantiene pleito, ó tiene cualquier otro asunto judicial; si el alcaide de una cárcel, de acuerdo con tres ó cuatro de sus presos y á partir, les facilita por las noches su salida, para que vayan á robar á la via pública; si un empleado de determinada dependencia, que, con este carácter oficial, tiene acceso libre en otra diferente, aprovechando una ocasion de no ser visto, sustrae de ella un legajo, este empleado, y el alcaide de la cárcel, y el juez, los tres cometen delito de índole comun, pero en los cuales, aparte las demás circunstancias genéricas de atenuacion ó agravacion, que deban apreciarse, concurre tambien la agravante igual de haberse prevalido del carácter público, que cada uno tenia.

La ley no ha podido olvidar, para su mayor castigo, este abuso especial, que, participando, por una parte, del que lo es de confianza, y teniendo, por otra, algo de aleve, acentúa más la inmoralidad del hecho, á que va unido, por la situacion oficial de que el agente se prevale.