rada por una sentencia ejecutoria, aun cuando el hecho posterior se haya ejecutado antes de haber sido dictada.

La reincidencia, en su acepcion gramatical-preciso es repetirlo-se refiere á la reiteracion de un mismo hecho: la reincidencia jurídica ó legal se refiere al primer fallo por delito anterior, sin consideracion al tiempo ú ocasion, en que séte se haya ejecutado.

Por esto creemos que podria darse la definicion de esta manera:

Hay reincidencia, cuando al recaer sentencia condenatoria en un proceso, aparezca penado el delincuente por otro delito análogo anterior.

O bien en esta forma:

Hay reincidencia cuando al delito posterior precede una condena ejecutoria, por otro igual, anteriormente cometido.

Mientras más medios de preparacion exige un crimen, mayor inmoralidad lleva consigo, y el castigo debe, por lo tanto, ser más grave.

No es lo mismo que uno hiera ó mate á otro enmedio de la calle, donde lo busca ó casualmente se lo encuentra, que dentro de su propia casa, quebrantando para ello sus cerradas puertas, rompiendo el pavimento, la pared ó el techo, ó escalando sus tapias ó murallas.

Pero el escalamiento, que es la circunstancia agravante genérica, vigésima-primera del art. 10, tanto en los Códigos de 1848 y 1850, como en el de 1870, supone un doble carácter, que es necesario distinguir, para mejor apreciarlo, en sus casos respectivos.

En cierta clase de robos es tan inherente al delito, cuanto que precisamente significa la circunstancia constitutiva y casi principal de todos ellos, siempre que en lugar habitado ó inhabitado se ejecutan.

Segun los artículos 521 y 525 del Código de 1870, que son los que han venido á sustituir al 451 y 433 de el de 1850, el escalamiento, por sí solo, determina el robo.

En el primero de estos se han consignado además algunas otras disposiciones aclaratorias, de las que hablaremos, cuando llegue el caso.

Tambien el Código francés de 1832-en su art. 318-habla de esta circunstancia, con relacion al mismo crímen; citando, á su vez, la de

fractura exterior y alguna otra análoga á las nuestras, aunque en términos distintos.

Cuando, en el discurso de nuestra obra, tratemos de esta clase de delitos, que será su ocasion propia, las estudiaremos y analizaremos todas, limitándonos hoy á su exámen, bajo su aspecto de circunstancias agravantes genéricas, en cuyo concepto el Código vigente las consigna.

Advertiremos, ante todo, que entre éste y los de 1848 y 1850, existen, respecto de las mismas, modificaciones esenciales.

Estos últimos decian:

Ejecutarlo por medio de fractura ó escalamiento de lugar cerrado.

El de 1870 dice:

Ejecutarlo con escalamiento.

Hay escalamiento-añade-cuando se entra por una via, que no sea la destinada al efecto.

Cuando se entra... ¡en dónde?

Esto es precisamente lo que en la anterior definicion se echa de ménos; por más que desde luego se supla, se suponga y se comprenda. El de 1848 aplazó su explicacion sobre este punto: el de 1850 la llevó tambien á su art. 451, diciendo aquello mismo.

Parécenos mucho más conveniente y propio el lugar que la definicion ocupa en el últimamente reformado.

Por más que el escalamiento sea circunstancia inherente al robo, tambien, respecto de otros delitos, es genérica de agravacion y allí más principalmente debe figurar, donde, en absoluto, es más aplicable y envuelve y supone la condicion ó carácter de una regla general, de la que solo es una excepcion, cuando se trata de los robos.

Los Códigos de 1848 y 1850 abrazaban, en un solo número, las circunstancias de fractura ó escalamiento de lugar cerrado, mientras que el de 1870, llevando la primera de ellas á otro número distinto, la explica en esta forma:

Ejecutarlo con rompimiento de pared, techo ó pavimento, ó con fractura de puertas ó ventanas.

Es decir, que aceptando los tres idénticos motivos de agravacion, aquellos dos, por considerar que son más propios ó característicos de los delitos de robo, los pusieron en el capítulo que trataban de ellos, al

revés del hoy vigente, que por la razon, que acabamos de indicar, los coloca entre las demás circunstancias de igual clase.

Obsérvase, además, que el de 1870 ha eliminado la de haberse verificado el delito, haciendo uso de armas prohibidas por los reglamentos; circunstancia, que en los de 1848 y 1850 se hallaba consignada y que tambien el Código español de 1822-en su artículo 360-tuvo en

cuenta.

Por más que esta supresion haya podido obedecer á las modernas costumbres y á las leyes nuevas, dentro de las cuales no caben ya las antiguas rigurosas penas, con relacion al uso de armas prohibidas; no es posible desconocer cuánto arguye contra cualquier delincuente la circunstancia de que haya cometido el crímen, valiéndose de esas, que han sido siempre objeto de sancion penal, como, entre las de fuego, la carabina, el trabuco ó el retaco, y entre las blancas, el puñal, el gifero, almarada, ó navaja de muelle con golpe ó virola, que son las que, por lo regular, llevan consigo los grandes criminales.

Con multa de diez y seis á doscientos francos castiga el Código francés en su art. 314-al que llevare armas prohibidas: con prision correccional y multas-en el 151-el Código de Nápoles: con prision de quince á sesenta dias-en el 297-el del Brasil; cayendo, segun los tres, en decomiso las armas aprehendidas.

La legislacion española, en esta parte, ha sufrido una reforma tan radical, cuanto que precisamente ha venido á parar de lo excesivamente rigurosa, que antes era, á lo excesivamente lenitiva, que es ahora.

Más que lenitiva, porque nada dice el Código actual de armas prohibidas.

Segun su art. 591, en su núm. 3.o, los que usaren armas sin licencia, serán castigados con la pena de cinco á veinte y cinco pesetas de multa. Deben, pues, entenderse armas permitidas y armas prohibidas; bien que no existiendo tal prohibicion, todas están en igual caso.

En cambio, remontándonos á los tiempos de la ley 19, tít. 19, lib. 12 de la Novísima Recopilacion, el uso de las últimas, aunque fuera con licencia de la autoridad, se castigaba con seis años de presidio ó seis de minas, segun la clase, á que perteneciese el portador.

El escalamiento, el rompimiento de pared, techo ó pavimento, la fractura de puertas ó ventanas, con relacion á cualquier otro delito, ménos el de robo, segun acaba de indicarse, son sencillamente motivos genéricos de agravacion, que pueden compensarse con otros de atenuacion genérica y que, no compensados, elevan al grado máximo la pena señalada por la ley.

La significacion de esas palabras, escalamiento, fractura de puertas ó

ventanas y rompimiento de pared, techo ó pavimento, es tan clara, en sus respectivos conceptos, que casi parece inútil explicarla.

Hemos dicho, con referencia al escalamiento, que esta circunstancia envuelve un doble carácter; el inherente, propio y constitutivo del hecho, cuando se trata del robo, y el de agravacion genérica, cuando se refiere á otro delito; y ahora hemos de añadir que todavía, dentro de sus condiciones esenciales, con aplicacion á los que se cometen contra las personas, entraña otro tercero, cual es el de premeditacion conoci da, cualificativa en varios casos.

Aquel que escala la morada agena, con la idea de matar al que en ella habita, y escalándola lo mata, no es que ejecuta un acto impensado ó del momento, sino preconcebido y con todos los caractéres de un proyecto anterior indubitado.

Esto mismo puede decirse de la fractura de puertas, ó rompimiento de pared, techo ó pavimento.

Rompimiento y fractura se demuestran por si solos: el escalamiento necesita una justificacion más detenida.

Se entiende así, segun la ley, cuando se entra en el lugar del delito, por una via que no sea la destinada al efecto.

Dado este principio tan absoluto, así el que penetra en casa agena por una ventana, al nivel del suelo, que ve abierta, como el que se introduce en ella por un boquete, que, de más antiguo y á ciencia de su dueño, existe en una tapia, como los que saltan un muro, un vallado ó una cerca, escalan.

Dice á este propósito uno de nuestros comentaristas, ya citado, que cuando se salta por cima de pared, aunque sea vallado, siempre que presente resistencia y ofrezca de ordinario seguridad, hay escalamiento.

Un vallado supone la prohibicion de la entrada en el sitio ó lugar, que dentro del mismo se comprende, pero no todos los vallados presentan resistencia ni ofrecen otra seguridad, que la que nace del derecho de propiedad, que en él se halla consignado.

Hay muchos de aquellos y muchas cercas de tan fácil acceso material, que, sin esfuerzo alguno, pueden traspasarse.

En estos casos y una vez traspasados para cometer un crímen ¿puede decirse con exactitud y propiedad que hay escalamiento?

¿Cabe, por ventura, contestarse afirmativamente á esta pregunta, dada la ocasion ya indicada, de que uno penetre en morada agena por un boquete, abierto tiempo atrás, en una cerca y por su dueño consentido, como debe suponerse, desde el momento en que no lo ha hecho tapar?

De aquel, que por tal boquete penetra en patio ó en corral ó por una

ventana al nivel del suelo, que ve abierta, y se apodera del primer objeto que halla á mano ¿se podrá decir que roba?

No, en verdad, porque no escala, y tal sustraccion no es más que un hurto.

Y ello es que ni de un modo ni de otro entra en el lugar del delito por la vía destinada al efecto; no resultando, sin embargo, las condiciones propias de un verdadero escalamiento.

¿Por qué no hemos de suponer que la ley haya tratado de dar á sus palabras una acepcion exclusiva, que no sea la que en el habla castellana está aceptada?

Escalar es tanto como entrar en algun lugar, valiéndose de escala ó escalera de mano-que es lo mismo-ó abrir, por medio de rompimiento, alguna pared ó algun tejado.

Escalamiento, la accion ó efecto de escalar.

No es indispensable ciertamente la materialidad de la escalera, para que el escalamiento se produzca, puesto que así debe entenderse, siempre que hay necesidad de trepar, ó ascender ó salvar cualquiera altura, sea el que fuere el medio que se adopte, equivalente en sus efectos, segun la ley y dentro de su espíritu, á la escala; pero no consideramos que debe apreciarse de igual modo, cuando por las circunstancias ó condiciones de la pared, cerca ó vallado, se verifica la entrada á paso llano ó poco menos.

Si no existiese dificultad ó inconveniente que vencer, la apreciacion del escalamiento, como medio para cometer un delito y motivo de agravacion, supondria un contrasentido.

Hay escalamiento y así podría decirse—cuando venciendo algun obstáculo, se penetra en el lugar del delito por otra, que no sea su entrada propia.

Al llegar á la circunstancia vigésima tercera, última de las agravantes genéricas, que en el art. 10 de los tres Códigos españoles, que venimos estudiando y comparando, se determinan y señalan, nos encontramos con una diferencia importantísima, que requiere indispensablemente algunas líneas.

Mientras que el vigente de 1870, que no ha considerado punible la