vagancia, la designa como motivo de agravacion, los de 1848 y 1850, que la incluyeron entre los demás delitos, y como delito la penaban, sin fijar nuevos casos en concreto, dieron el mismo efecto, de aumentar genéricamente toda penalidad, á cualquiera otra circunstancia de igual entidad y análoga á las veinte y dos anteriores, de que se ha venido haciendo mérito.

Esta disposicion es la antítesis de la contenida en el número 8.° del artículo 9., con referencia á las circunstancias atenuantes, por aquello que entonces dijimos, de que no siendo fáciles de prevenir todos los casos posibles de agravacion, el legislador habia adoptado una fórmula general, que sometida al criterio de los tribunales y segun su prudente arbitrio, pudiera aplicarse en todas las eventualidades no previstas.

Perfecta semejanza y analogía con cualquiera otra de las literalmente expresadas exigia el Código español de 1822—en su art. 109—así para las circunstancias agravantes como para las atenuantes; comparacion bastante difícil, dentro de esa inflexible exactitud, que requeria, por la diversidad de caractéres, con que las no previstas pueden presentarse.

Por esto y porque en sus veinte y dos números anteriores parece como que se han agotado todos los motivos verosimiles de agravacion, muchos de ellos repetidos, ó dentro de otros embebidos, no echamos de menos en el Código de 1870 esa fórmula general, contenida en los de 1848 y 1850, siquiera, por razon de consecuencia y en natural y lógico contraste con el número 8.° del art. 9.°, bien habria podido consignarse. En su lugar figura como última esta otra:

Ser vago el culpable.

Se entiende por vago el que no posee bienes ó rentas, ni ejerce habitualmente profesion, arte ú oficio, ni tiene empleo, destino, industria ú ocupacion lícita ó algun otro medio legítimo de subsistencia, por más que sea casado y con domicilio.

Resulta, pues, que el Código vigente ha traido literalmente á su artículo 40, en el concepto de circunstancia agravante, ese que acaba de copiarse y que integro, con sus mismas palabras, es el art. 258 de el de 1850; donde se definió la vagancia, castigada en el siguiente 239 con las penas de arresto mayor á prision correccional en su grado mínimo y sujecion á la vigilancia de la autoridad por el tiempo de un año, ó con dos y prision, si hubiere reincidencia.

Ni la pena de sujecion á lá vigilancia de la autoridad ni el delito de vagancia, cuya definicion modificó en parte la ley de 29 de Marzo

de 1868, derogada más tarde por decreto del Gobierno provisional de 19 de Octubre del mismo año, figuran hoy en la ley nueva.

Que la vagancia tiene una influencia directa y de no escasa importancia en toda cuestion social y de órden público, es indiscutible.

No es de nuestra incumbencia actual, ni vamos á entrar ahora en el exámen de los diversos sistemas de gobierno, con relacion á la misma; unos que con la mayor energía han procurado reprimirla; otros, que la ban mirado con cierta indiferencia, dejándola, sin embargo, en la esfera de los delitos públicos, que de oficio deben castigarse; otros, en fin, que la han borrado de la ley penal, en el concepto de tal delito, limitándose á considerarla como un motivo de mera y simple agravacion, respecto de cualquier otro, que dentro de esa situacion especial pueda cometerse.

El Código de 1850 definió la vagancia como define hoy el de 1870 la circunstancia agravante genérica, que de ella hace nacer; siendo el caso, que mientras á la ley de 27 de Marzo de 1868, que la amplió en sentido restrictivo, siguió la circular del dia siguiente, dirigida al ministerio público para su ineludible y más pronto castigo, el decreto de 19 de Octubre del mismo año, publicado en la Gaceta del 21, vino enseguida á derogarla, dejando en vigor la definicion y las penas, que el primero de dichos Códigos, á la sazon vigente, señalaba.

Si, pues, para el legislador de 1870 no tenia razon de ser el art. 258, que el de 1850 consignó en el título 6.o de su segundo libro, ¿á qué haberlo traido íntegro á las circunstancias agravantes, como base de una penalidad mayor, reconociendo de este modo la punible inmoralidad de la vagancia?

Es verdad que los efectos de la misma, en uno y otro caso, son distintos, y, sin embargo, el exámen de esta cuestion, bajo su aspecto filosófico, casi nos lleva á reconocer en ella esa especie de antimonia, que necesariamente implica la supresion allí, de lo que aquí se acepta y se consigna.

No hay vagancia-vagancia justiciable-segun la ley moderna.

Todo hombre puede, por consiguiente, pasar su vida sin ocupacion lícita, sin dedicarse á oficio, arte ó industria, sin medio legítimo y conocido de subsistencia, en la más completa ociosidad, no incurriendo por ello en responsabilidad alguna, ni en el concepto de autor de delito, que ha dejado de existir, ni en el de autor de una falta, que tampoco el Código establece.

Esto es perfectamente exacto.

Pues si de ese modo tan libre se permite al que no posee bienes, ni disfruta rentas, ni ejerce profesion, arte ú oficio, ni tiene medio legítimo y conocido de subsistencia, que viva en tal estado de holgazanería, legí

tima

y no punible, ¿por qué se ha de tomar en cuenta, para imponerle pena mayor, en el caso de que cometa algun delito?

El espíritu de la ley está evidentemente comprendido y, sin embargo, no es de todo punto lógica la consecuencia, que de sus dos casi encontradas disposiciones se deduce.

En nuestra opinion-y tenemos datos y antecedentes, para creer que no es nuestra solamente-ó debe suprimirse, en absoluto, la represion de la vagancia, ó elevarla, de no ser así, á la categoría de delito independiente, segun y como en el Código de 1850, ya que no en la ley de 27 de Marzo de 1868, se define y pena.

Dentro del derecho constituido, sin embargo, y en la necesidad de aceptarla, tal y como actualmente está escrita y dentro del lugar, en que se halla, su explicacion y aplicacion son bien sencillas.

Acreditado que el sometido à una causa criminal, por cualquiera de los delitos, que el Código castiga, se halla constituido, al cometerlo, en esa ociosidad, que nace de la falta de bienes, rentas, profesion, oficio, empleo, destino, ocupacion lícita ó medio legítimo y conocido de vivir, los tribunales, si no encuentran compensacion legal con otra circunstancia atenuante, no pueden dispensarse de elevar la penalidad al grado máximo de la señalada por la ley para el delito.

CIRCUNSTANCIAS MIXTAS.

Al formular el catálogo general de las materias, que comprende en sus tres libros el Código penal de 1870, y que ha servido de comienzo ó introduccion á nuestra obra, para de allí partir y proceder al análisis de cada una de ellas, segun venimos practicando, segregamos de su artículo 10 las circunstancias primera y quinta, para colocarlas bajo otra denominacion distinta, que en aquel no existe; porque reuniendo, ámbas en sí, la virtud de atenuar ó agravar la penalidad de los delitos, segun los casos, ni entre las agravantes ni entre las atenuantes tienen, á nuestro parecer, su lugar propio.

par

Circunstancias mixtas las hemos llamado, por eso mismo de particide la naturaleza de las unas y las otras.

Siendo su aplicacion comun en pró ó en contra de los reos, segun los hechos, á que respectivamente pueden contraerse, y por ese doble carácter, con que la ley las determina, ni con las atenuantes, por cuanto pueden servir para agravar, ni con las agravantes, por la razon inversa, parece que pueden incluirse.

Ser el agraviado cónyuge-dice la primera-ó ascendiente, descendiente, hermano legítimo, natural ó adoptivo, ó a fin, en los mismos grados, del ofensor.

Esta circunstancia la tomarán en consideracion los tribunales para apreciarla como agravante o atenuante, segun la naturaleza y efectos del delito.

Ni en el Código de 1848 ni en el de 1850 existia este segundo párrafo, que, con grande acierto y reconocida oportunidad, se ha aumentado en el de 1870, como explicaremos en seguida.

Realizar el delito-dice la quinta-por medio de la imprenta, litografía, fotografía ú otro medio análogo, que facilite la publica

cion.

Esta circunstancia-añade, repitiendo lo mismo que allí dijo-la

tomarán en consideracion los tribunales, para apreciarla como agravanté ó atenuante, segun la naturaleza y efectos del delito.

Comprendemos desde luego la razon de la primera; pero una vez consignados en el tít. 15 del Código vigente los arts. 582 y 583, no nos hemos podido explicar la razon de la segunda.

La razon filosófica, justa y en alto grado moral de aquella, está precisamente en su segundo párrafo, que en los Códigos anteriores no existia; notabilísimo defecto, que cada vez más se ha venido por la experiencia demostrando, y que, como era preciso, ha sido subsanado.

No hay, no puede haber, no debe, al ménos, entenderse la misma perversidad de corazon, respecto del padre, que irritado, con más ó ménos fundamento, contra su hijo, tratando de castigarle, se excede en su rigor, que respecto del hijo, que alza contra su padre mano ingrata y cruel y le acomete.

En igual caso de la ley se hallaban los dos, dentro del Código de 1850, y a nadie es dado desconocer la distancia, que existe entre ámbos hechos.

El Código novísimo, en el último párrafo de su art. 431, excluye al primero de la mayor penalidad, que señala para el delito de lesiones. El de atentado ó desacato se nos viene además, y como mejor ejemplo y más claro, á la memoria.

El alcalde ó juez municipal de un pueblo, en el ejercicio de su cargo, se dirige à dos distintos vecinos del mismo, para obligarlos àl cumplimiento de actos, á que por la ley están sujetos.

Uno de ellos es su padre, el otro es un extraño.

Tanto éste, como aquel, le niegan su obediencia, y enredados de palabras, le ofenden, le insultan, ó pasando á vías de hecho, le maltratan.

¿Podrá decirse que ambos están en igual caso? ¿Ha dejado el padre de serlo ante la ley penal, que como el otro, en aquel acto ha infringido? ¿Ha perdido acaso la potestad, de que goza en absoluto, para que se haya de entender privado de todos sus derechos paternales y se le considere, para castigarlo, al nivel mismo del extraño, que ningun vínculo de parentesco tiene con el ofendido?

Positivamente no.

Pues volvamos el ejemplo, y comparemos.

El padre es la autoridad: el hijo el que la ofende.

No es menester discurrir mucho, para comprender cuanto, en este caso, se acentúa la agravacion del hecho, puesto que la ofensa lo es de suyo en dos conceptos, que aunque independientes, no por eso pueden separarse.