Esta disposicion tropezó, empero, en la práctica con bastantes dificultades, pues hubo de pretenderse y aun se llegó á resolver judicialmente, con arreglo á ella, que los posaderos quedaban obligados á responder de todo cuanto pudiera contener una galera, por ejemplo, un carromato, que entrase en su posada, fuesen frutos, efectos ó dinero; así como de las mercancías, que se dejasen en los patios, corredores ó tránsitos públicos de la misma y no encerrados, á no ser en caso de robo á mano armada, incendio ú otra fuerza mayor, y sin culpa alguna por su parte.

No es justo, á la verdad, y en medio de todo, que el posadero ó el fondista, que se ajusta á las disposiciones de los reglamentos, responda subsidiariamente de las sustracciones cometidas en su establecimiento, cuando ellas hayan podido nacer de la negligencia ó descuido de sus huéspedes.

Está prevenido, por ejemplo, que cuando uno de estos salga de su habitacion, cierre la puerta con llave y la deje en el lugar al efecto destinado.

Si, pues, cuando sale, la deja abierta, ó cerrándola, pone la llave en sitio diferente, al paso y á la vista de cuantos van y vienen, la responsabilidad del posadero, que aquello primero hubo de advertirle, queda desde luego á salvo.

Debe, no obstante, consignarse el caso de que, habiéndose instalado el huésped en una de las habitaciones de la fonda ó posada, encerrado y guardado en ella su equipaje y llevándose, cuando sale, la llave en el bolsillo; si, á su vuelta, se encuentra con que la cerradura ha sido violentada, abierta la puerta con ganzúa ú otra llave análoga, fracturada su maleta y sustraidos los objetos contenidos en la misma, no habrá más sino que el posadero ó el fondista -aparte, y en su caso la responsabilidad directa, como autor del hurto ó robo-no podrá ménos de responder de la restitucion é indemnizacion, en defecto de los mozos ó criados, en quienes recaigan las sospechas, y contra los cuales se dirija el procedimiento, si probado aquel, y probada tambien su delincuencia, resultan insolventes.

Ya hemos indicado antes, y, á este mismo propósito, conviene ahora repetir y consignar que, segun los artículos 531 y 534 de la ley de Enjuiciamiento criminal, toda persona considerada en un proceso civilmente responsable, puede alegar sus razones contrarias por escrito, dentro del sumario, y proponer las pruebas, que estime convenientes, debiendo, en este caso, formarse, para su resolucion, pieza separada.

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Antes de dar punto á esta materia de la responsabilidad civil subsidiaria, sobre la cual nos hemos extendido cuanto han podido permitirnos la índole y las condiciones de esta obra, hemos de traer á sus páginas otra cuestion, de altisimo interés social, iniciada en algunos proyectos legislativos anteriores, discutida por jurisconsultos competentes, aplazada siempre, y que, sin embargo, bien merecia la pena de que algo más se hubiese dicho, escrito y resuelto acerca de ella.

No hay para qué manisfestar aquí cómo la Administracion pública, siendo un ente moral, representado por los funcionarios públicos, que desempeñan sus cargos respectivos, se halla, en muchas ocasiones, obligada á responder de los perjuicios inferidos á los derechos y á los intereses de un tercero.

El Estado no puede ménos de ser considerado responsable de los daños, que, por su causa, se irrogan á los particulares, y con frecuencia sucede, y muchas veces hemos visto indemnizaciones decretadas en favor de los mismos, con cargo á la Hacienda pública, en consecuencia de abusos cometidos en el cobro de contribuciones, por ejemplo, ó en las tarifas ó aranceles de Aduanas.

Estas, y las demás análogas, son cuestiones puramente administrativas, que sometidas antes, en este concepto especial, á los tribunales ordinarios y á los consejos ó comisiones de las diputaciones provinciales despues, y al de Estado, se apartan, en su sustanciacion, de los trámites comunes, pareciéndonos, por consiguiente, agenas de este libro.

Refiérese, pues, nuestra anterior indicacion á los casos, en que el autor directo de un crímen sea insolvente en absoluto; en que no haya tercera persona subsidiariamente responsable del daño causado y perjuicio inferido por el mismo que es lo más frecuente y en que el ofendido y lastimado queda en una situacion precaria y lamentable, ó en que, sin serlo tanto, tiene un derecho perfecto é indisputable á ser indemnizado.

Todos los indivíduos, que forman la colectividad de un pueblo culto, sobordinados, en comun y en particular, al Gobierno superior que rige en él, están bajo su amparo y proteccion.

Así como ellos, cada cual en su esfera, contribuyen á levantar y sostener las cargas públicas, y por medio de esta relacion de íntima correspondencia, que existe entre el que manda y obedece; se mantiene el equilibrio social, base del órden y de la justicia, entre los unos y los otros; de la misma manera el Estado, por su parte, se halla obligado á velar constante é incansablemente, para que ni el órden se turbe ni la justicia se quebrante, manteniendo, respecto de cada cual, las garantías que las leyes le conceden.

Una de las instituciones, que más conducen á este fin, es la policía.

Pero si la policía depende directamente del Gobierno, su sostenimiento depende directamente tambien de los gobernados, que, respondiendo al pago de los tributos, que aquel les impone y les exige, no pueden ménos de esperar de ella la más completa seguridad de sus personas y sus bienes.

Es indudable, sin embargo, que, por grande que sea el celo de los funcionarios, que en sus diversas categorías pertenecen á la misma, por bien reglamentados que estén, por más esmero, cuidado y atencion que pongan en la persecucion de criminales, y en evitar las ocasiones en que estos puedan ejercitar sus malas artes, tales ocasiones se repiten con sobrada frecuencia, por desgracia; siquiera sea de presumir, que, sin su proteccion y vigilancia, todavía fueran muchas más de las que son.

El homicidio, por ejemplo, es uno de los crímenes más graves.

La policía, los agentes de seguridad pública están obligados á evitar todo hecho de esa naturaleza, y en momentos dados los evitan; pero alguna vez, ó algunas veces, se descuidan ó no llegan á tiempo, y el homicidio se comete.

El muerto es un artesano, padre de familia, que vivia de su trabajo ó su jornal: su viuda y sus hijos menores quedan desamparados, y, por consiguiente, en la miseria: el tribunal condena al delincuente á la pena de la ley y á la reparacion de perjuicios á los causa-habientes del difunto; pero esta declaracion es, por todo extremo, ilusoria, porque el matador es insolvente.

Dado este caso, ú otro semejante, ¿puede sostenerse, con visos de justicia, que el Estado no contrae, por su parte, la obligacion moral de reparar la desgracia de esas víctimas inocentes de un delito, que sus agentes debieron impedir, y en el que aquellas ninguna intervencion tuvieron?

¡Pues qué! ¿No contribuia el padre de esos hijos huérfanos, el marido de esa mujer desamparada, con un tanto de su salario, de su jornal ó del producto de su industria, para ayudar á mantener las atenciones públicas, entre ellas la de los funcionarios de la policía, que debieron haberle protegido contra su agresor? ¿No van sus hijos al ejército, para contribuir á sostener el órden y la paz? ¿No estuvo sujeto en vida á las demás cargas, en beneficio del Estado?

Nada, por consiguiente, más natural, nada más equitativo-cuando el culpable directo es insolvente, cuando no hay tercera persona subsidiariamente responsable-nada más dentro de la verdadera justicia, que ese mismo Estado, por un principio ineludible de moral, por una razon de compensacion recíproca, imposible de desconocer, quede obligado al pago de la indemnizacion, que, en sus casos respectivos, los tribunales establezcan.

Esta declaracion terminante, este precepto concreto, nos hubo de parecer, en su tiempo, que faltaba en el Código de 1850, el cual se limitó al ofrecimiento de una ley especial, segun su art. 123, y esto mismo hemos echado luego de ménos en el de 1870, que hasta del ofrecimiento ha prescindido, como, en su lugar, diremos; por más que hubiéramos comprendido entonces, y sigamos comprendiendo ahora, las muchas y diversas dificultades, que, para ello, han debido ofrecerse y presentarse.

Punto es este, por lo mismo, de grandisima importancia, que requiere un detenido estudio y no escasa meditacion, por los abusos, á que, en diferentes conceptos, pudiera dar lugar; pero que supone, en nuestra legislacion', un lamentable vacío, del que no es posible prescindir, y á cuyo remedio debe consagrarse una atencion muy preferente.

Medios, no dificiles, pueden discurrirse ó encontrarse, para evitar las confabulaciones, entre los criminales y los lastimados por el crimen, en perjuicio del Erario, y con ellos y con reglas adecuadas, para la mejor y más sencilla organizacion de este servicio-dada la posibilidad de un presupuesto suficiente-podria obtenerse una solucion satisfactoria á este problema de la ciencia jurídica, que ha estado seguramente en la conciencia de todos nuestros legisladores, pero del cual, todos, por una ú otra razon, han prescindido.

Desde luego comprendemos que ni las circunstancias de ántes se han prestado, ni las actuales son las más á propósito, para llevar á efecto la realizacion del pensamiento; pero reconózcase al ménos; consígnese el derecho, y conste, ya que no otra cosa, por ahora, y siquiera sea aplazándolo, como prescripcion indispensable, toda vez que, dentro de una legislacion, que haya de llenar sus necesarias condiciones de verdadera moralidad, de rectitud y de justicia, semejante omision, no tiene disculpa.

DE LAS PENAS.

Cumplido ya nuestro propósito, con relacion al objeto de este libro, en cuyas anteriores páginas hemos tratado ámpliamente, y con toda la conveniente extension, de los delitos y las faltas; de las circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes; de los autores, cómplices y encubridores y de cuantas otras personas pueden ser criminal y civilmente -ó sólo en este último concepto-responsables, vamos á entrar ahora en el exámen de la naturaleza, clasificacion, duracion, efectos, aplicacion, ejecucion y cumplimiento de las penas, en su calidad de principales y accesorias, que son las disposiciones comprendididas en los cinco capitulos del tít. 3. del Código de 1870; las mismas que, segun los de 1848 y 1850, han venido rigiendo hasta la última reforma, si bien con algunas importantes variaciones, de que á su tiempo nos haremos cargo.

Todo cuidado, afliccion ó sentimiento interior grande, segun el Diccionario de la Academia; todo dolor, tormento, ó sentimiento corporal, se llama pena.

De aquí, en efecto, el origen de la definicion de la pena social, que es el mal, que uno padece contra su voluntad, y por superior precepto, á causa del daño, que hizo voluntariamente y con malicia.

Toda pena, en expiacion de un crímen, proviene de la ley.

La ley, que primero califica el hecho, aprecia las circunstancias de su ejecucion, y tiene en cuenta el daño producido y las condiciones personales del culpable; busca luego, en el castigo de éste, la compensacion más racional posible, á fin de que si, por una parte, puede servirle de escarmiento, la sociedad, por otra, que con la víctima personal es tambien, en primer término ofendida, quede desagraviada y satisfecha.

Las penas, que los tribunales imponen á los delincuentes, tienen además el objeto de llevar la intimidacion ó el temor de otra igual al corazon de aquellos, que van por la misma senda, para que se detengan y retraigan.

Aparte la llamada ordinaria, con cuya frase se ha venido entendiendo siempre la de muerte, todas las demás penas consisten, por punto