hacina de mieses la incendia y la destruye, el mal ejecutado, distinto de aquel que el culpable se habia propuesto ejecutar y que constituye el delito de incendio consumado, es igualmente indudable y su autor incurre por lo tanto en la pena de la ley.

Pero esta pena no puede en modo alguno ser la señalada á la imprudencia, puesto que en el acto ejecutado hubo voluntad dañada y ánimo criminal y malicia cierta; de manera que con estas circunstancias, que constituyen la verdadera responsabilidad, tanto habrá de quedar sujeto á el homicidio ó asesinato frustrado como por el incendio consumado, en el concepto de tal delito y no como imprudencia.

ella por

Esto no obstante y dada esa doble responsabilidad forzosa, dentro del párrafo 3. del art. 1.° de ambos Códigos, no se le podrán aplicar las dos penas, que el vigente de 1870 señala al homicidio ó asesinato y al incendio, porque siendo notorianiente los dos producto de un solo hecho, es decir, constituyendo este dos delitos y segun lo dispuesto en el artículo 90 del mismo-77 de el de 1850-se le habrá de imponer en su grado máximo la pena del más grave.

Cualquiera, pues, que sea la redaccion que del art. 1.° se adopte en la reforma, no holgarian en ella ni serian, en nuestro concepto, ociosas ó superabundantes las palabras antes indicadas, pudiendo extenderse en esta forma:

Es delito ó falta toda accion ú omision voluntaria, con anterioridad penada por la ley.

Las acciones ú omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, à no ser que conste lo contrario.

El que cometa voluntaria ó maliciosamente un delito ó falta, incurre en responsabilidad criminal, aunque el mal ejecutado sea distinto del que se ha propuesto ejecutar ó recaiga en persona distinta de aquella á quien vaya dirigido.

ά

La palabra delito tiene una acepcion absoluta, general é ilimitada. Dentro de ella caben todos los hechos dignos de castigo, comprendidos en la Ley penal, que más ó ménos extensamente suponen infracciones de la misma.

Otra palabra hay, sin embargo, especial y más concreta, que sin alcanzar ni abarcar tanto en su significacion, sirve de orígen y dá por lo regular nombre y carácter á cuanto con las leyes penales se liga y relaciona la palabra crímen.

Ley de enjuiciamiento criminal-se dice-ley de casacion criminal; derecho criminal; sala de lo criminal-en las Audiencias y en el Tribunal Supremo-causa, proceso criminal, responsabilidad criminal.

Esto es, sin duda, no solo por la mayor facilidad ó fluidez de la locucion, sino tambien porque el crimen, dentro siempre de la esfera del delito, se eleva á la categoría superior de las acciones penales y lleva consigo mayor suma de agravacion, por su mayor inmoralidad, por su más grande perjuicio al interés particular y al órden público y por sus más funestas y trascendentales consecuencias.

Segun la antigua legislacion, las penas aflictivas ó infamantes determinaban los crímenes: las penas menores los delitos.

Por eso, como ha escrito un eminente jurisconsulto, «todo crímen es un delito; pero no todo delito es un crímen.»>

Las acciones, pues, y las omisiones voluntarias y maliciosas con anterioridad penadas por la ley, constituyen, segun su mayor ó menor gravedad y en su respectiva acepcion, los delitos ó los crímenes.

No es que en la legislacion moderna se defina de una manera expresa esa diferencia, entre los hechos que arguyen infraccion penal, al tenor de su índole, más ó ménos grave; pero tácitamente continuada y aceptada, así pueden tambien entenderse dentro de ella.

Dados los antecedentes de origen, esa es precisamente la teoría que en sustancia parece desprenderse de los arts. 5., 6., 18 y 19 del Código de 1870, por más que en él nunca se hable de crímenes, sino siempre y exclusivamente de delitos.

Tambien ha desaparecido de la nueva Ley penal la palabra cuasidelito, sustituida en la apreciacion de las circunstancias y condiciones esenciales del mismo por la de imprudencia temeraria; sucediendo que las que hoy llevan la denominacion de faltas, definidas respectivamente en el art. 1. de los Códigos de 1850 y 1870 y señaladas en el libro III de uno y otro, vienen á ser, por punto general, las antiguas infracciones que en las veintiocho leyes del libro XV, de la Part. 7. se hallan contenidas.

Como infraccion de la ley se ha venido teniendo además, y ha constituido á su vez otra imprudencia ó negligencia, aunque todavía de ménos importancia, ni más ni ménos que la llamada culpa, en sus tres clases de lata, leve y levisima, la que en cierto modo es y puede tomarse por esa que hoy en el núm. 3.° del art. 605-493 de el de 1850-se castiga. Se dice prestar la culpa á la obligacion en su autor de responder del daño producido por la misma.

Esta prestacion, anexa gradualmente y segun su naturaleza á los

contratos civiles, no tiene una verdadera aplicacion dentro de la materia criminal, objeto de este libro, donde, sin ir más allá, basta para su recuerdo la indicacion que queda hecha.

«La accion penal es pública.>>

De esta premisa tan terminante, que constituye el literal contexto del art. 2. de la Ley de Enjuiciamento criminal de 22 de Diciembre de 1872, pudiera deducirse en absoluto la consecuencia de que todos los delitos comprendidos en el Código son públicos.

Las excepciones contenidas en los arts. 4.-y 5.° de la misma vienen, sin embargo, á demostrar, no solamente que siguen siendo, como siempre han sido, públicos y privados, sino tambien que deben entenderse en el sentido de estos últimos las faltas, que en el párrafo segundo del segundo de aquellos se designan.

Sabido es que esa division de los delitos en públicos y privados proviene de la ley romana, que todavía los subdividió en ordinarios y extraordinarios, y hasta en capitales y no capitales, tomando esta última clasificacion de las penas, con que respectivamente eran castigados.

La antigua legislacion francesa conservó en la práctica esas mismas distinciones, y el Código del Brasil, aceptando las dos primeras, como la han aceptado otros varios, añadió una tercera, bajo el título ó denominacion de delitos de policia, hallándose comprendidos entre ellos, con algunos más, las ofensas á la religion y á la moral, las sociedades secretas, la mendicidad y la vagancia.

No hemos de entrar, por sin objeto y al plan de nuestro trabajo innecesario, en el exámen de la conveniencia ó utilidad de esas clasificaciones, divisiones y subdivisiones, sobre las cuales tanto han discutido autores de gran nota, entre otros los eminentes publicistas Benthan-tomo II, pág. 240,—y Mr. Rossi,—tomo tambien II, pág. 61-bastando á nuestro propósito y al fin de nuestro libro, las que siempre ha señalado la legislacion española y hoy en el Código de 1870 se encuentran virtualmente designadas.

Todos los que en el mismo se castigan, ya en el concepto de crimemenes, por su mayor gravedad, ya en el de delitos, por ser de ménos importancia, por regla general son delitos públicos.

Y se apellidan así porque, afectando directamente á la sociedad é interesando en gran manera al órden público, se persiguen y castigan de oficio, refiriéndose á ellos la accion penal pública, frase concreta

del citado artículo 2. de la ley de 22 de Diciembre de 1872-que pue den ejercitar todos los ciudadanos españoles,-con arreglo á las prescripciones de la misma.

Excepcion de esa regla general, en el concepto de delitos privados, cuya ofensa se refiere exclusivamente á determinadas personas, en quienes solamente reside el derecho para perseguirlos y hacer que se cas-. tiguen, son los señalados en los arts. 448, 452, 458, 467 y 471 del Código penal, á saber: el adulterio, la mancebía del marido dentro de la casa conyugal ó fuera de ella con escándalo, el estupro, la injuria y la calumnia.

Dos delitos registra además y pena aquel, que, sin violencia, pueden entenderse mixtos, es decir, que son públicos y privados, puesto que participan de la naturaleza de estos y de aquellos: la violacion y el rapto con miras deshonestas.

Son privados, en cuanto para proceder respecto de ellos, al tenor de lo dispuesto en los párrafos 2.° y 3.° de su artículo 463, se necesita la denuncia de la persona interesada, de sus padres, abuelos ó tutores, aunque no formalicen instancia, ó del procurador síndico ó del fiscal, por fama pública, si la agraviada fuere de todo punto desvalida.

Son al propio tiempo públicos por aquello de que, interesando tambien y muy directamente á la sociedad, una vez hecha la denuncia, el procedimiento criminal sigue de oficio, salvo el caso del perdon de la parte ofendida, en los términos que el mismo artículo en sus párrafos 4. y 5. consigna y establece.

No serán castigados otros actos ni omisiones que los que la ley con anterioridad haya calificado de delitos ó faltas.

Este, que es el primer párrafo del art. 2.° del Código de 1850, y que confirma nuestra opinion respecto de uno de los puntos que dejamos indicados más arriba, ha sido eliminado ó suprimido en el artículo tambien segundo de el de 1870, sin duda por haberlo considerado supera bundante ó no preciso.

Aceptada la frase con anterioridad, que hemos intercalado en la definicion del art. 1., desde luego el expresado párrafo viene á ser ocioso.

No aceptada, ni lo es ni puede serlo. Sin ley previa, que pueda quebrantarse, el quebrantamiento, natural, moral y materialmente, es imposible.

El pensamiento y objeto de este art. 2.°, en su párrafo 1.°, van sin duda encamidados á garantizar la libertad individual contra la arbitrariedad humana, erigida en acto de justicia: significan el derecho de castigar regulado en su principio por la ley.

Si entrásemos de lleno en el exámen de las diversas cuestiones, que bajo este tan importante aspecto entraña la disposicion penal, que analizamos y estudiamos, tendriamos necesariamente que desistir de la concision y brevedad que nos hemos propuesto y á que nos sujeta el plan de nuestro trabajo en esta obra.

Los opuestos sistemas, sin una solucion hasta el presente cierta y positiva, y las amplias discusiones, sin resultado práctico, que desde muy pasados tiempos han venido sosteniendo distinguidos publicistas, dentro de la filosofía y de la ciencia del Derecho, necesitan un estudio especial, concreto y exclusivo, puesto que habiendo de entrar en la apreciacion de lo justo y de lo injusto, que algunos filósofos no admiten y en la apreciacion tambien de lo conveniente, útil y legítimo, nos desviaríamos á una gran distancia de nuestro verdadero punto de partida.

La legitimidad, la utilidad, la conveniencia del castigo están reconocidas por todos los hombres pensadores, admitidas en todos los Códigos y aceptadas á su manera y aun en medio de su falta de educacion moral y social, hasta por los pueblos ménos cultos.

La legitimidad, sin embargo, la utilidad, la conveniencia del castigo debe declararlas la justicia.

Pero téngase en cuenta que no seria justicia, en este caso, aquella que en su fundamento y base esencialísima de dar á cada uno lo que es suyo, impusiese una pena al hombre honrado ó diese un premio al delincuente.

La justicia, que regula el derecho de castigar y determina la pena igual ó equivalente al mal causado, está en la conciencia íntima de la sociedad; en eso que se llama la conciencia pública, rigurosamente inexorable contra cualquier acto que no se sujete á ese inflexible nivel que fija y señala la compensacion natural entre las acciones ilícitas y el castigo necesario.

La justicia, dentro del derecho filosófico penal, es la que sujetándose á la ley prévia, no con la severidad, no con el rigor, no con la dureza de la antigua ley, en aquello de ojo por ojo, diente por diente, sino moderadamente y en cuanto con su fin moral y social es compatible, establece el caso del mal remunerado por el mal, segun la elocuente frase de un distinguido publicista italiano: esto es, el caso del daño ó perjuicio inferido, purgado por la pena impuesta.

Esta pena, sin embargo, no puede aplicarse sino en virtud de méri