Juan Andrés Fernandez de Córdoba y Doña Ana Dorotea Ordoñez Por-. tocarrero, de que era poseedor D. Juan Bautista Fernandez de Córdoba, el cual contribuyera al D. Cristóbal con la sexta parte del producto del vinculo fundado por el D. Juan Andrés, y con la cuarta parte del establecido por la Doña Ana Dorotea, todo por razon de alimentos; y condenando al D. Antonio Fernandez de Córdoba á que cesase inmediatamente en la percepcion de dichos alimentos, y se abstuviera en lo sucesivo de hacer gestiones de inmediato, y á que devolviera y restituyera al D. Cristóbal las cantidades que como tal hubiese percibido desde el dia de la contestacion á la demanda:

Resultando que en la fecha de esta ejecutoria existian como hijos legítimos de D. Cristóbal Fernandez de Córdoba y Barradas, además del llamado D. José, primogénito, y del segundogénito D. Cristóbal Fernandez de Córdoba y Rojas, Doña Dolores Fernandez de Córdoba y Rojas, estando conformes las partes en que por la defuncion sin hijos del D. Juan Bautista Fernandez de Córdoba, poseedor de los mayorazgos de D. Juan Andrés y Doña Ana Dorotea, y porqué á la sazon el declarado inmediato sucesor de éste por la ejecutoria de 1806 Don Cristóbal Fernandez de Córdoba y Rojas, era el primogénito de la casa de Algarinejos, por haber fallecido tambien sin sucesion su hermano D. José, pasaron los vínculos hoy litigiosos á su hermana Doña Dolores Fernandez de Córdoba y Rojas, la cual los distrutó hasta su fallecimiento, ocurrido en 28 de Febrero de 1847:

Resultando que la dicha Doña Dolores Fernandez de Córdoba y Rojas, en el testamento que tenia otorgado en 24 de Enero de 1812 y bajo el cual falleció, declaró que carecia de herederos, forzosos; y que teniendo en consideracion las leyes vigentes sobre bienes vinculados, era su voluntad que la mitad de los mayorazgos que poseía y de que podia disponer como libres, pasase unida con la otra mitad para que la obtuviera el inmediato sucesor ó sucesores suyos á quienes al tiempo de su fallecimiento correspondiera serlo, segun los llamamientos de las fundaciones de dichos mayorazgos y voluntad de sus fundadores:

Resultando que á la muerte de la citada Doña Dolores existian sus sobrinos Doña Cármen Fernandez de Córdoba, hija segunda de Don Cristóbal Fernandez de Rojas, poseedor de la casa y mayorazgos de Algarinejos, Suheros y Cardeñosa, y casada con D. José María de la Puerta y Grajera, y D. Cristóbal Perez del Pulgar Fernandez de Córdoba, hijo de D. José del Pulgar y de Doña Francisca Fernandez de Córdoba y Rojas, que premurió á la Doña Dolores su hermana en 19 de Junio de 1831:.

Resultando que en 12 de Julio de 1847 el D. José de la Puerta,, como marido de Doña María del Cármen Fernandez de Córdoba, apoyado en que ésta era la única dueña de todos los bienes que compo nian los mayorazgos que la Doña Dolores Fernandez de Córdoba y

Rojas habia poscido, por estar reconocida por la misma como inmediata poseedora y haberla prestado alimentos, solicitó y obtuvo la posesion judicial de los bienes de los mencionados mayorazgos, sin perjuicio de tercero de mejor derecho :

Resultando que D. Cristóbal Perez del Pulgar Fernandez de Córdoba entabló demanda en 10 de Junio de 1866, pidiendo se declarase que le pertenecian todos los bienes de los extinguidos mayorazgos de segundogenitura que fundaron sus ascendientes D. Juan Andrés Fernandez de Córdoba y Doña Dorotea Portocarrero, la mitad reservada al sucesor como inmediato á la Doña María de los Dolores Fernandez de Córdoba y Rojas, y la otra mitad concedida por la ley á ésta, poseedora legítima en virtud de la institucion de heredera que la misma hizo, y que en su consecuencia se condenara á Doña Cármen Fernandez de Córdoba á que le restituyese todos los explicados bienes, con los frutos y rentas que hubiesen producido desde la defuncion de dicha Doña María de los Dolores Fernandez de Córdoba y Rojas; alegando para ello que los mayorazgos de D. Juan Andrés Fernandez de Córdoba y Doña Ana Dorotea Portocarrero eran de segundogenitura impropia, siendo el pensamiento predominante que se revelaba en las fundaciones, la incompatibilidad, no sólo para retener, sino para adquirir; porque si bien la exclusion de los primogénitos no fué absoluta, consintiéndoseles poseer en el único caso y por el tiempo limitado de no haber segundogénito, esto fué á deseo de que no se extinguiesen los vínculos ó tuvieran que salir fuera de la familia; pudiéndose afirmar que estando determinado de una manera expresa que habiendo hijos segundos no pudiera obtener los mayorazgos el primogénito de la casa con la indicada excepcion puramente eventual y transitoria, era indudable que la incompatibilidad se referia á aquellas sucesiones en que se presentasen descendientes legitimos de los llamados como tronco que no disfrutasen á la vez el otro mayorazgo; y sólo cuando así no aconteciera, porque compareciese nada más que un descendiente poseedor de los mayorazgos de primogenitura, no le evitase esta circunstancia para retener de una manera interina los vínculos de segundo en que radicase la sucesion; y que por lo expuesto él era de mejor derecho que Doña Cármen Fernandez de Córdoba en la sucesion ocurrida en 1847 por defuncion de la Doña Dolores Fernandez de Córdoba y Rojas, asistiéndole, por lo tanto, las acciones correspondientes para reivindicar la mitad de los bienes que la Doña Dolores estaba en el deber de reservar para su inmediata Doña Francisca Fernandez de Córdoba y Rojas, ó sea en representacion de ésta para él, como su hijo; y que á la vez de reivindicar los bienes reservados al inmediato sucesor, que eran suyos por ministerio de la ley, solicitaba los de la otra mitad de libre disposicion, que dejó la última poseedora Doña Dolores en virtud del testamento de la misma :

Resultando que D. José María de la Puerta, como marido de Doña Cármen Fernandez de Córdoba, pretendió que se le absolviese de la demanda, con imposicion de perpétuo silencio y costas al demandante, excepcionando al efecto que D. Cristóbal Perez del Pulgar no probaria nunca que, muerta la Doña Dolores Fernandez de Córdoba y Rojas, tuviera vocacion la cuarta hermana del actual Marqués de Algarinejos, ó sea el D. Cristóbal, representándola, en concurrencia de la línea de la segundogénita del citado Marqués, Doña María del Cármen Fernandez de Córdoba, que á más de su vocacion le precedió en el órden de los tiempos y tomó posesion quieta y pacificamente en 1847, pudiendo alegar la prescripcion contra la demanda si no tuviera otras armas para combatirla: que fuere propia ó impropia la segundogenitura invocada por los fundadores al instituir los mayorazgos litigiosos, era lo cierto que su principal tendencia consistió en agraciar á los hijos segundos, radicándose las fundaciones en la línea en que recayeran; y por consiguiente, si esta línea se extinguia, como sucedió á la muerte de la Doña Dolores Fernandez de Córdoba y Rojas, convalecia la de segundogénito del actual Marqués de Algarinejos, como declaró la ejecutoria de 1805, en completa armonia con el casq presénte, comprendiendo que la incompatibilidad era personal y se referia á impedir que unos y otros mayorazgos fuesen poseidos por un sólo individuo con postergacion del segundogénito de la línea, á quien siempre se propusieron agraciar: que con respecto á la mitad de que pudo disponer la última poseedora de los bienes litigiosos, dependia, segun la voluntad de la misma, de la fijacion del derecho de inmediacion; y que estando ya este ejecutoriado en favor del segundogénito, no podia ménos de permanecer intacto en la demandada Doña Carmen, como tronco cabeza de línea expresamente llamada á la extincion de la contentiva :

Resultando que practicadas las pruebas que las partes articularon, y hechas sus alcgaciones, dictó sentencia el Juez de primera instancia en 11 de Noviembre de 1867, absolviendo á Doña María del Cármen Fernandez de Córdoba, y en su nombre á su esposo D. José de la Puerta y Grajera. de la demanda interpuesta por D. Cristóbal Pcrez del Pulgar, con imposicion á éste de perpétuo silencio:

Resultando que sustanciada la apelacion que el demandante interpuso, pronunció sentencia la Sala segunda de la Audiencia en 30 de Noviembre de 1868, revocando la apelada y declarando que al Don Cristóbal Perez del Pulgar tocaban y pertenecian todos los bienes de los extinguidos mayorazgos de segundogenitura que fundaron los ascendientes D. Juan Andrés y Doña Ana Dorotea Portocarrero, la mitad como poseedor inmediato de su tia y legítima poseedora Doña Dolores Fernandez de Córdoba, y la otra mitad como heredero de la misma, dejada por su testamento al que correspondiera la parte reservable, condenando à la demandada Doña Cármen á la restitucion

y devolucion de todos los bienes con los frutos y rentas producidos ó debidos producir desde la contestacion à la demanda :

Resultando que contra este fallo interpuso D. José María de la. Puerta recurso de casacion, citando como infringida entónces, y despues á su tiempo en este Supremo Tribunal :

1. La ley fundamental establecida por D. Juan Andrés Fernandez de Córdoba en 24 de Mayo de 1741, por cuanto sin embargo de disponer ésta que fenecida la línea de D. Luis, segundogénito, sucediera en el mayorazgo el hijo segundo de los poseedores del de Algarinejos, Cardeñosa y Suheros y sus descendientes, se adjudicaban los bienes á D. Cristóbal Perez del Pulgar, que en el año de 1847 en que murió la Doña Dolores, última poseedora, no era segundogénito de la casa de Algarinejos, ni lo habia sido su madre Doña Francisca, que premurió en el año de 1841, siendo colateral de la Doña Dolores, cuya línea directa quedó extinguida en la misma :

2. La ley fundamental redactada por Doña Ana Dorotea Portocarrero en 17 de Mayo de 1747, porque si bien llamaba en segundo término para la sucesion al primogénito D. Cristóbal Fernandez de Córdoba, una vez extinguida la línea de D. Luis, añadió que muerto D. Cristóbal, llamaba al hijo segundo que el referido tuviese, expresando despues que fundaba el mayorazgo para hijos segundos; y que llegado el caso de finalizar la linea del D. Luis, sucediera el hijo segundo del poscedor de los mayorazgos de Algarinejos, Suheros y Cardeñosa, descendiente del D. Cristóbal; que la Doña María del Cármen Fernandez de Córdoba, al adjudicarse los bienes al Perez del Pulgar, se deslizaba la fundacion por diversos rumbos, y se encauzaban por diversos canales de los que fijaron los instituidores.

3. El art. 2.° de la ley de 11 de Octubre de 1820, por cuanto no habiendo podido ser D. Cristóbal Perez del Pulgar, ni por sí ni en representacion de su madre, sucesor en los mayorazgos referidos en la última vacante, no tenia derecho para reivindicar, y sin embargo la Sala lo habia entendido de otro modo.

4. La ley 1., tít. 17, libro 10 de la Novísima Recopilacion, ó sea la 40 de Toro, porque al fijar la misma los modos de suceder en el mayorazgo, añadió: «salvo si otra cosa estuviese dispuesta por el que primeramente lo instituyó, porque en tal caso mandamos que se guarde; y que por lo tanto, determinando, como determinaron siempre los fundadores, que finalizada la línea contentiva donde habia radicado el derecho sucesorio pasara éste y radicara de nuevo en el segundogénito del poseedor de Algarinejos, Suheros y Cardeñosa, cuya circunstancia no habia justificado ni alegado ni pretendido siquiera D. Cristóbal Perez del Pulgar, la sentencia que le adjudicaba los bienes, lanzando una mirada retrospectiva sobre el antiguo derecho vincular, infringia la citada ley.

5. La ley 2., tit. 6., Partida 4."; ya porque el fallo en su parte

dispositiva venia á sancionar que la linea de Doña Dolores Fernandez de Córdoba no quedó extinguida por su defuncion, y que continúa existente despues de su muerte á pesar de constar que ha fallecido sin descendencia y que no ha poseido los mayorazgos de Algarinejos, Cardeñosa y Suheros, por estarlos poseyendo D. Cristóbal Fernandez de Córdoba; ya porque establece que un sobrino carnal pueda ser considerado como tal segundogénito con relacion á su tia, hermana de su madre.

Y 6. La doctrina constantemente admitida por la jurisprudencia de los Tribunales en materia vincular, que establece: «que la línea de cualidad la componen aquellas personas en quienes concurre la especialidad requerida por el fundador;» y como al dejar de existir Doña Dolores Fernandez de Córdoba no concurria en su sobrino Don Cristóbal Pulgar la cualidad de segundogénito de los poseedores de Algarinejos, Cardeñosa y Suheros, no habia podido, sin infraccion de aquella doctrina, declararse que la pertenecen todos los bienes de los extinguidos mayorazgos de segundogenitura que fundaron D. Juan Andrés y Doña Ana Dorotea Portocarrero; pues la segundogénita, con relacion al poseedor de aquellos, lo era al fallecimiento de la Doña Dolores, la esposa del recurrente, Doña Cármen Fernandez de Córdoba, supuesto que en la línea de su padre era en la que concurria la especialidad requerida por los fundadores.

Vistos, siendo Ponente el Ministro D. José María Haro.

Considerando que en las cuestiones sobre sucesion vincular, la voluntad del fundador es la primera ley que ha de aplicarse al resolverlas :

Considerando que D. Juan Andrés de Córdoba y su mujer Doña Ana Dolores Portocarrero en sus respectivas disposiciones testamentarias fundaron dos vinculaciones de las conocidas con el nombre de segundogenitura impropias, puesto que llamaron en primer lugar á su hijo segundo D. Luis, y extinguida su línea al poseedor de los mayorazgos de Algarinejos, Cardeñosa y Suheros, si no tenia hijo segundo, y al que lo fuese al tiempo de la vacante si le tenia; pero debiendo en todo lo demás seguirse el órden regular de las vinculaciones de esta clase :

Considerando que á la defuncion del último poseedor de la línea de D. Luis Fernandez de Córdoba, D. Cristóbal Fernandez de Córdo ba, abuelo de la demandada, era poseedor de los vínculos de Algarinejos, Cardeñosa y Suheros, y como tal cabeza de la nueva línea, porque tenia llamamiento en su persona para un caso y era quien podia trasmitir á su hijo segundo la cualidad de preferencia, porque no podia realizarse si no habia padre poseedor de esos mayorazgos:

Considerando que siendo en esa época D. Cristóbal Fernandez de Córdoba padre de la demandada, el primogénito por haber fallecido sin sucesion su hermano mayor D. José, era segundogénita la última