en el caso de no alcanzar á tal cantidad lo percibido, á réintegrarle de la diferencia que resultase a peg tej d

Resultando que interpuesta apelacion por el demandado, absolvió en la segunda instancia posiciones la demandante, manifestando que desde la celebracion del contrato, que habia tenido lugar algunos dias despues de San Pedro de 1857, habia percibido nueve meses y no once los seis napoleones convenidos, habiendo además recibido despues otras partidas, que unidas á las anteriores componian la suma - de 1,800 rs.:

Resultando qué confirmada con las costas la sentencia apelada por la que en 20 de Diciembre de 1864 dictó la Sala primera de la Real Audiencia de esta Córte, interpuso Dendariena recurso de casacion, citando como infringidos!

1. El art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil, porque habiendo mediado despues del contrato que la sentencia rescindia, un acto de conciliacion sobre el cumplimiento de aquel, y en el cual las partes se habian convenido, no podia estimarse su rescision por haber dejado de existir y nacido otro contra el cual no era admisible mas que la demanda de nulidad por las causas y en el término señalado en dicho articulo.

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2. El 333 de la misma ley, porque a pesar de haberse alegado la á indicada escepcion, no se consignaba en el fallo fundamento alguno para demostrar su improcedencia.

3. El principio de derecho, que sanciona la ley 1.", tit. 14, Partida 3., actore non probante reus est absolvendus, porqué aun cuando no tuviera lugar la escepcion relativa á mediar juicio convenido, no podia estimarse la demanda, por no haber llegado la demandante á probar la accion, infringiéndose, al declararla como probada, la ley 32, título 16, Partida 3.a y el art. 317 de la de Enjuiciamiento civil, por haberse dado crédito á testigos singulares sobre hechos hasta inverosímiles, no habiendo sido por tanto apreciadas sus declaraciones segun las reglas de la sana crítica.

4. La ley 28 tít. 11, Partida 5.*; porque aun cuando estuviese probado que el recurrente había faltado á las condiciones del primitivo contrato, y que habia habido engaño en él, no podia Doña Laura demandarle sobre ello, porque en el juicio convenido que había tenido despues lugar, se habian dado aquellas como cumplidas y la demandante habia venido á cumplir muy de su grado lo que habia prometido.

5. La ley 119, tit. 18, Partida 3."; porque en todo caso, habiendo aquella afirmado en el careo con el récurrente, que habia recibido de este en diferentes partidas 2,478 rs. y el todo de la mitad de los atrasos que á ella correspondian, menos la suma de 4000 rs., según aparecia de los actos conciliatorios, debia obligársela, una vez rescindido el contrato, á devolver las cantidades confesadas en lugar de la de 1,814

reales que sin tener fundamento alguno en los autos se menéïonaha en la sentencia.

Y 6.* La ley 8.*, tít. 22, Partida 3.o, ál 'condenarse al récurrente en ́ las costas de la segunda instancia, cuando bajo ningún concepto podia calificársele de temerario al interponer la apelacion.

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Visto, siendo Ponente el Ministro D. Joaquin de Palmia y Vinuesa. Considerando que al prescribir la Ley de Enjuiciamiento civil en su art. 217, que contra lo convenido en los actos de conciliacion solo se admita la demanda de nulidad dentro del término que prefija', no ha prohibido que puedan ejercitarse las acciones que por otro concepto procedan legalinente:

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Considerando que Doña Laura Yedra, fundando la que dedujo en estos autos, en que por no haber cumplido el demandado la obligacion que se impuso, de gestionar para la rehabilitacion de su crédito, segun lo convenido, tampoco podia exigirsele que diera lo ofrecido por su parte, siendo mútuos y correlativos los deberes: y pidiendo en sa consecuencia lá rescision del contrato celebrado, ejercito la accion" que legalmente nace del innominado do ut facias:

Considerando que formulada en estos términos la demanda y apreciada de tal manera la cuestion y el resultado de los actos de coneiliacion por la Sala juzgadora, segun el mérito y valor de las pruebas practicadas en su razon y para su esclarecimiento, aparece, que ni la ' demanda se propuso ni la sentencia se ha dictado contra lo conve- 1 nido en dichos actos, siendo por lo tanto inaplicable al caso' presen-' te la disposicion contenida en el' espresado art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento, cuya infraccion se invoca en el primer motivo del recurso; no habiéndose tampoco infringido la 28, tit. 11 de la Partida 5.', que por igual concepto se cita en el

Considerando, en cuanto al segundo y la infraccion que tambien se alega del art. 333 de dicha Ley de Enjuiciamiento, que por referirse lo que en él se dispone á la tramitacion y órden del procedimiento, no ha podido citarse útilmente para fundar un recurso en el fondo: Considerando respecto al 3." y 5.", que no puede decirse que se ha infringido el principio legal actore non probante reus est absolvendus cuando se han practicado pruebas y estas se han apreciado por la Sala; ni que con la apreciacion hecha se haya tampoco infringido la ley 32, tit. 16, Partida 3.', y el art. 317 de la de Enjuiciamiento, porque lo dispuesto en la 1. se halla esencialmente modificado por ésta, segun repetidamente lo ha declarado este Supremo Tribunal, y porque habiendo sido las pruebas de testigos y documental, apreciándose en conjunto su resultado, no és exacto como se supone que se haya dado crédito solo á testigos singulares, contraviniendo las reglas de læ sana crítica; y menos ha podido por ello infringirse la ley 119, tit. 18 de la Partida 3.", en la que se funda el enunciado 3 motivo del re

curso:

Y, considerando, por lo relativo al, 6., que es tambien, propio de la . Sala sentenciadora y de sus atribuciones apreciar si un litigante ha. procedido con buena ó mala fé ó con temeridad, sin, que por esta apreciacion y la imposicion de costas, en su caso, pueda alegarse, la a infraccion de lo dispuesto en la ley 8., t. 22 de la Partida 3., que, por último se cita; ... monterage ¶cane

Fallamos, que debemos, declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por D. Antonio Dendariena, á quien condenamos á la pérdida de la cantidad por que prestó caucion, que pagará si viniere á mejor fortuna, y en las costas; devolviéndose, los autos á la Real Audiencia de esta Córte con la certificacion corres-, pondiente. 1 .......

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta é insertará en la Coleccion legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Martin Carramolino.=Joaquin de Palma y Vinuesa. Eusebio Morales Puideban.= Manuel José de Posadillo.=José María Herreros, de Tejada.-Valentin Garralda. Rafael Liminiana...

Publicacion.

Leida y publicada fué la anterior sentencia por el Excmo. é Ilustri- . simo Sr. D. Joaquin de Palma y Vinuesa, Ministro del Tribunal Supremo de Justicia, estándose celebrando audiencia pública en su Sala primera, Sección segunda, el dia de hoy, de que certifico, como Escri-bano de Cámara habilitado,

Madrid de Enero de 1866. Lino Carrion Hinojal.

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Entrega de legÍTIMA PATERNA CON SUS FRUTOS.-Sentencia de 8 de Enero, declarando no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por Benito Canals contra la sentencia de la Sala segunda de la Audiencia de Barcelona, en pleito con Antonio y Ramon Canals.

En los CONSIDERANDOS se establece :

Que los testamentos que, á falta de Escribano, pueden recibir en Cataluña los Curas, Rectores ó sus Tenientes, cada uno en su distrito, territorio ó feligresia, no tienen valor alguno sin la intervencion de dos testigos.

En da villa y Córte de Madrid, 8 de Enero de 1866, en los autos. que en el Juzgado de primera instancia de Berga y en la Sala segun

da de la Real Audiencia de Barcelona han seguido Antonio y Ranion Canals con su hermano Benito, sobre entrega de la legitima paterna los frutos de la misma, los cuales penden ante Nos en virtud del reenrso de casación interpuesto por el demandado contra la sentencia; que en 7 de Noviembre de 1864 dictó la referida Sala: d–ly the

Resultando que en 25 de Agosto de 1857, Valentin: Canals, otorgó, irstamento ante el Párroco del pueblo de Llinas, por el cual legó 7 Sueldos y 6 dineros á cada uno de sus hijos e hijas, é instituyó heredero universal al primogénito Benito, espresándose que por no saber firmar el testador. ni uno de los testigos, lo hacia por ellos el mismo Cura párroco, y estando dada y traducida por este del catalan al cas- : tellano la primera copia; la cual fue registrada enda Contaduría de Hipotecas del partido en 9 de Agosto de 1858:..

Resultando que en 24 de Marzo de 1862, Antonio y Ramon Canals, este último representado por su curador ad litem, entablaron demanda pera que se condenara á su hermano Benito á que les entregase la quinta parte de los bienes que quedaron al fallecimiento del padre, si este no habia hecho testamento válido, y en otro caso la parte legitima correspondiente, con abono de los frutos, costas y gastos:

Resultando que Benito Canals, al contestar la demanda, reconoció que su padre dejó cinco hijos, y espuso que era heredero universal del mismo, segun el testamento válido que otorgó ante el Párroco de Llinas, en cuyo concepto poscia los bienes; y que ni se habia negado ni se negaba á dar á sus hermanos la porcion legítima en la forma que la designaron los peritos, ó prévio nuevo avalúo del caudal, deduri los gravámenes y gastos, con frutos é intereses : .

Resultando que los demandantes, en el escrito de réplica ampliaron su petición á que, declarándose nulo el testamento invocado por su hermano é ineficaz la copia presentada, se estimase su demanda, alegando: que los testigos no fueron llamados y rogados, ni vieron al testador, ni oyeron las disposiciones del testamento, no habiéndolas leido tampoco el Párroco despues de estendidas, que el uno de los testigos no lo firmó ni lo hizo otra persona por él; y que la copia es-taisa sacada por el Párroco y no por Escribano, hallándose además el original en papel comun:

1

Resultando que recibido el pleito á prueba y suministrada por amas partes la que estimaron convenirles, se dictó en estado y con fecha 22 de Febrero de 1864 sentencia por, el Juez de primera instancia, la cual se revocó en 7 de Noviembre siguiente por la Sala segunda de la Audiencia de Barcelona, declarando que Valentin Canals falleció intestado, y condenando al Benito, en concepto de poseedor de la, herencia, á dimitir en favor de cada uno de sus hermanos Antonio Ramon la quinta parte de la misma, ó la que corresponda segun ek número de hijos que sobreviviesen al Valentin, con los frutos producidos y podidos producir desde el fallecimiento de este;.

Y resultando que contra este fallo interpuso Benito Canals recurso de casacion, citando como infringidas:

1. La doctrina admitida en Cataluña de que los Párrocos pueden recibir testamentos, atendiendo tan solo á prácticas preestablecidas, y prescindiendo de las mas de las formalidades precisas en el otorgamiento de las últimas voluntades.>>

Y 2. El cap. 10 Cum esses, de las Decretales, lib. 3., tit. 26 De lestamentis, vigente en Cataluña; la Real provision de 29 de Noviembre de 1736, y el art. 29 de la ley del Notariado; pues segun estas dos últimas, continúan los Párrocos autorizados para sacar copias de los testamentos recibidos por ellos.

Vistos, siendo Ponente el Ministro D. José Portilla.

Considerando que los testamentos que, á falta de Escribano, pueden recibir en Cataluña los Curas, Rectores ó sus Tenientes, cada uno en su distrito, territorio ó feligresia, no tienen valor alguno sin la intervencion de dos testigos:

Considerando que en el caso de autos no ha tenido lugar aquella intervencion, pues aunque el testamento traido á ellos designa dos testigos, examinados estos y el Párroco durante el término de prueba, mediante presentacion de ambas partes, y apreciadas sus declaraciones por la Sala sentenciadora, sin que contra esta apreciacion se haya invocado ley ni doctrina legal infringida, aparece: que Valentin Canals no manifestó delante de dichos testigos el todo ni parte de lo contenido en aquel testamento: que solo el uno vió á Canals entregar al Párroco un papel, con la espresion de ser comprensivo de su última voluntad; y que sobre la identidad de este papel con el testamento de autos, y por consiguiente sobre si lo contenido en el testamento es ó no lo que realmente dispuso Canals, no hay mas prueba ni apoyo que el simple dicho del Párroco:

Considerando, por fin, que en virtud de lo espuesto no es dado admitir que la ejecutoria haya infringido ninguna doctrina legal vigente en Cataluña sobre testamentos otorgados por ante los Párrocos; y que tampoco ha infringido ni podido infringir el capitulo de las Decretales ni las otras disposiciones que se alegan, puesto que ni estas ni aquel son concernientes á la falta de los testigos;

Fallamos, que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casacion interpuesto por Benito Canals, à quien condenamos en las costas; y devuélvanse los autos à la Audiencia de Barcelona con la certificacion correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Gaceta del Gobierno é insertará en la Coleccion legislativa, pasândose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. El Sr. Don' Manuel García de la Cotera votó en la Sala y no firma por enfermo:" José Portilla. José Portilla. Ventura de Colsa y Pando. José María Cáceres. Laureano de Arrieta.Valentin Garralda. Rafael de Liminiana.