tim legatum intelligi- daba aquella misma viña á otro, é despues á otro, nombrando cada uno de ellos por

tur.»

sí; ca estonce todos la deben partir entre sí egualmente como dicho es.>

Natural y justo es, tratándose de una ley de tan conocido y marcado abolengo, ir á buscar en su raiz su genio, su tendencia y espíritu, ir á beber en la fuente misma que el legislador para penetrar por entero su intencion y fijar el verdadero sentido y estension de sus palabras. Escusado es protestar que en esta investiga cion histórica no se procura la autoridad de los testos romanos ni la de su interpretacion por los antiguos comentadores, para invocarla como ley, sino el esclarecimiento de la de Partida por sus precedentes, procedimiento cuya lógica nadie disputará.

El jurisconsulto Paulo, en su afan escesivo, y muy ocasionado, de análisis científico, habia reformado la antigua division de conjuntos hecha por Gayo, y habia dicho (leyes 89, lib. XXXII, y 142, título XVI, lib. L del Digesto): Triplici modo conjunctio intelligitur: aut enim re per se conjunctio contingit, aut re et verbis, aut verbis tantum. Entendió por conjuntos en la cosa los que eran llamados á la misma en distintas oraciones; por conjuntos en la cosa y en las palabras, los que lo eran á la misma cosa y en la propia oracion; por conjuntos en las palabras solamente, los que eran llamados á la misma cosa con el aditamento de esta frase por partes iguales. (Titio et Sejo fundum œquis partibus do, lego.)

Justiniano, en las Instituciones formadas, como es sabido (aunque no publicadas), despues del Digesto, prefirió la division de su Gayo (Gajus noster, como él le llama), en los términos que hemos visto; y con razon, pues la de Paulo contenia el vicio de estar su tercer miembro comprendido en el segundo; de suerte que por lo menos debió haber hecho una division y una subdivision, distinguiendo primero los conjuntos en conjuntos re y conjuntos re et verbis, y luego estos últimos en conjuntos con el aditamento æquis partibus, y conjuntos sin este aditamento; porque el mismo Paulo y cuantos jurisconsultos é intérpretes se ocuparon despues de su division tripartita, jamás dudaron de que los verbis tantum fuesen conjuntos verdaderos: de otro modo este miembro de la division no hubiera estado contenido en el todo contra la mas evidente regla de las divisiones; y al mismo tiempo entendieron que tal especie de conjuntos lo eran en la cosa y en las palabras: Nec dubium est,

quin conjuncti sint, quos et nominum et rei complexus jungit; veluti Titius et Mævius ex parte dimidia hæredes sunto. (Ley 142 ya citada del Digesto, fragmento de Paulo.)

La division de Paulo tuvo sin embargo en su mente, y en la de cuantos intérpretes de ella se ocuparon mas tarde, un objeto especial la cuestion de preferencia entre los conjuntos de diverso género, sin que jamás nadie dudase hasta una época relativamente muy reciente (hasta despues de 1553, en que Dionisio Gothofredo hizo su tan apreciada edicion del Corpus juris, hasta tres siglos despues de la formacion de las Partidas y dos de la publicacion del Ordenamiento de Alcalá), que los tres géneros de conjuntos con mas ó menos preferencia respectiva, tenian el derecho de acrecer. En cuanto á Paulo, basta leer la segunda parte de la ley 89, libro XXXII de las Pandectas: Præfertur igitur omnimodo cæteris, qui et re et verbis conjunctus est. Quod si re tantum conjunctus sit, constat non esse potiorem. Si vero verbis quidem conjunctus sit, re autem non; quæstionis est, an conjunctus potior sit? et magis est ut et ipse præferatur; y por lo que hace á los intérpretes de la época del Renacimiento, cuyas doctrinas, particularmente las de Azon y Accursio, tanta cabida tuvieron en las Partidas, como lo prueba la glosa de Gregorio Lopez, sus opiniones están reasumidas en una breve nota de Gothofredo á dicha ley: Bologninus re tamtum conjunctos præferri ait. Hugolini tamen et Petri communis denique sententia est, verbis tantum conjunctos præferri re tantum conjunctis. Azo, Accursius et alii multi neutrum alteri præferri, sed simul admitti existimant.

Tal era la doctrina del Derecho romano y de sus mas célebres intérpretes al formarse las Partidas, al adquirir fuerza de obligar, y siglos despues. ¿Cómo dudar, en vista de tales precedentes históricos, que la ley 33, tít. IX, Part. 6.3, al acoger la division, las definiciones y ejemplos de Gayo y de Justiniano en la Instituta, comprendió entre los conjuntos á quienes el testador llama ayuntadamente ó en una misma oracion, á los denominados conjuntos verbis tantum, como Justiniano los habia comprendido entre los llamados conjunctim, que esta y no otra fué la mente del legislador? Esto bastaria, porque el jurisconsulto no tiene otra tarea que desempeñar al interpretar los testos, que averiguar la voluntad del legislador, ya sea por la historia, ya por el exámen gramatical, ya por el doctrinal de la ley.

Pero la interpretacion histórica, lejos de repugnar, se halla en este caso conforme á la gramatical y doctrinal. La ley de que se trata, no dice en manera alguna que escluya á los llamados impropiamente conjuntos solo en las palabras; antes al contrario, al establecer que hay conjuncion cuando muchos son llamados ayuntadamente á una cosa, los incluye, pues á una cosa son llamados los conjuntos verbis, por mas que lo sean con el aditamento por partes iguales, el cual de tal modo carece de importancia para la ley de Partida, que si el testador no lo hace, ella lo suple («é debenla partir todos entre sí egualmente»), resultando por consiguiente inútil en el testamento, y sabido es que lo útil no se vicia por lo inútil. Por otra parte, la ley admite la conjuncion en los legados de cantidad (Mando á Fulano é á Fulana tantos maravedís), los cuales, aunque no se indique su division con aquellas palabras, son por su naturaleza rigurosamente divisibles. Por eso se comprende la presente cuestion en Francia, donde los artículos 1044 y 1045 del Código civil exigen para que exista conjuncion, que el testador no haya señalado la parte de cada uno de los co-legatarios en la cosa legada, y que se trate de una cosa que no sea susceptible de division sin deteriorarse (y sin embargo ya verémos lo que allí ha resuelto sobre esta cuestion la jurisprudencia); pero no en España ante la tan diferente disposicion de la ley de Partida.

Esta ley, vaciada materialmente, como tantas otras de! mismo Código, en el derecho justiniáneo, no pudo menos de tener á la vista, y lo tuvo, el principio de la ley 80, lib. XXXII del Digesto, base filosófica del derecho de acrecer en Roma, en España y en todas partes, verdadero principio de hermenéutica; á saber: la solidaridad que establece entre los conjuntos su llamamiento á una misma cosa ó á la universalidad de la herencia, dándoles preferencia en la sucesion, en el primer caso con respecto al heredero instituido, en el segundo con relacion á los legítimos. ¿No existe esa solidaridad cuando se agregan las palabras por partes iguales? Evidentemente existe :) con ellas no se divide desde luego la herencia ó la cosa legada (nótese bien), sino que meramente se establece la igualdad entre los co-herederos ó co-legatarios para la division que ha de tener lugar cuando concurran á la percepcion de aquella. ¿Qué sucederá si no llegan á concurrir, porque alguno ha faltado? Que quedan las palabras por partes iguales sin aplicacion posible, que la solidaridad persiste y se consuma por el derecho de acrecer quia tota hæreditas et

lotum legatum singulis data fuerunt: partes autem solo concursu fiunt.

Tal es la interpretacion de la ley bajo el triple criterio histórico, gramatical y filosófico ó doctrinal. Tal es tambien la solucion dada á cuestion tan debatida en todos los Códigos civiles modernos de Europa, como calcados, en esta y tantas otras materias, sobre la razon escrita. El Código Napoleon, en los artículos ya citados, establece que habrá lugar al derecho de acrecer entre los legatarios en caso de que se haya hecho el legado conjuntamente á muchos, esto es, por una sola disposicion y sin señalar la parte de cada uno de los co-legatorios en la cosa legada, ó aunque sea separadamente, sobre cosa no susceptible de cómoda division.» Adviértase que por los artículos 1002 y 1003 se llama legado universal á la disposicion de todos los bienes en favor de una persona. Contienen estas mismas disposiciones: el Código del Canton de Vaud (art. 642), el austriaco (art. 560); el ya reformado de las Dos-Sicilias (artículos 990 al 1002), y el de la Luisiana (artículos 1699 al 1701).

Pero ¿cuándo se entenderá que el testador ha señalado la parte de cada legatario ó heredero? ¿Hay este señalamiento en las palabras por partes iguales? Aquí renace la cuestion: los citados Códigos no la resuelven, aunque sí, como se ha indicado, la jurisprudencia de Francia, cuyo Derecho copiaron los demás pueblos mencionados; pero otros Códigos lo hacen de la manera mas terminante: La espresion por partes ó porciones iguales no es una asignacion de partes determinadas. (Art. 1049 del Código holandés.) No se entiende estar designadas las partes, sino cuando el testador designó la cuota que debe pertenecer á cada heredero: la simple espresion de por iguales partes y porciones, no escluirá el derecho de acrecer.» (Art. 866 del reformando Código sardo.) Lo mismo resuelven el artículo 881 del novísimo Código de Italia, promulgado en 1.o de enero de 1866, y el 1852 del de Portugal, mas nuevo aun (promulgado en 1. de julio de 1867), é idéntica solucion está aceptada en el art. 817 de nuestro proyecto de Código civil. De suerte que bien puede decirse que la razon universal ha pronunciado ya su fallo en el sentido de este dictámen, y la razon universal es algo en materias de buen sentido, de interpretacion de la voluntad humana, segun un determinado modo general y usual de espresion.

Nada babria que añadir sobre esta segunda parte de la consulta 38

TOMO XXXIV.

si no hubiera necesidad de examinar una reciente iniciacion de jurisprudencia hecha por el Supremo Tribunal de Justicia sobre tan importante cuestion, en sentencia de 13 de marzo último.

D. Dionisio Valdenoches instituyó heredero usufructuario de sus bienes á D. Víctor Deza, y añadió: «Si éste falleciere sin hijos, pasen los bienes de mi herencia á Don Antonio Iraceburu y á Doña Juana Iraceburu por iguales partes. (Es suficiente esta parte de la cláusula para fijar la cuestion.) El D. Antonio no llegó á heredar, por haber premuerto á D. Víctor Deza. Se disputaba, pues, si su porcion vacante debia acrecer á Doña Juana Iraceburu, ó pasar á los herederos ab-intestato de D. Dionisio Valdenoches. El Tribunal resolvió esto último, considerando que el derecho de acrecer entre los herederos solo tiene lugar hoy cuando el testador los ha ins. tituido en uno, como dice la ley 22, tít. III, Part. 6.*, ó de otra manera clara y terminante ha espresado que tal era su voluntad; y que Don Dionisio Valdenoches clara y terminantemente..... sustituyó á D. Víctor Deza con D. Antonio y Doña Juana Iraceburu..... por iguales partes, lo cual constituye una sustitucion..... en parte alícuota á cada uno.»>

Aunque el Tribunal solo se refirió á la ley 22, tít. III, sin duda porque habla de herencias, y no á la 33, tít. IX, Partida 6.*, que habla de legados, el precedente tiene la misma importancia que si espresamente se hubiera hecho cargo de esta última, pues por una parte hoy son idéndicos los principios en ambas materias, y por otra en el fondo son tambien iguales las disposiciones de ambas leyes, aunque mas desenvueltas las de la última, por lo que parece mejor elegirla por norte: lo mismo es instituir herederos en uno, que dejar una herencia ó una cosa á muchos, ya en la misma, ya en distintas oraciones; siempre existe la base del derecho de acrecer, la conjuncion, la solidaridad, el llamamiento al todo de la herencia ó de la cosa legada.

Por eso no hay que equivocarse; la resolucion del Tribunal Supremo está en oposicion con la doctrina que antes se sustentó en este dictámen. El Tribunal Supremo ha creido, á diferencia de los Códigos holandés, sardo, italiano y portugués, y de nuestro proyecto de Código civil, que la espresion por partes iguales es una asignacion de partes determinadas; que dicha espresion no se refiere al tiempo futuro ó incierto de la concurrencia de los co-herederos ó co-legatarios; que no es cierto que solo se dirija á preceptuar