se dá al art. 269 por el juez à quien se refiere la consulta, los términos estraordinarios no serian los que la ley de Enjuiciamiento civil determina, porque al otorgarse aquellos iria ya corrida parte de los mismos, sin que de ellos hubiera podido hacerse uso, y en este caso por ejemplo quedaría reducido á tres meses el término de cuatro que la ley concede por haberse invertido uno en la tramitacion del incidente.

El sostener que el término extraordinario comienza á correr en el mismo dia que el ordinario, equivale á exigir á la parte que lo solicitó que hubiese hecho uso de él y propuesto en su virtud la prueba que le interesaba practicar en el extranjero durante el tiempo de la tramitacion del incidente, cuando aquel término no existía ni se le habia concedido y ni aun se sabia si procedia su concesion.

Pero además de ser este el sentido del artículo y la jurisprudencia constante, recurriendo á las fuentes de la interpretacion, ó sea á los orígenes del artículo mismo y á la opinion de los jurisconsultos, se vé que la verdadera interpretacion es la que sostenemos. Sabido es que la Ley de Enjuiciamiento mercantil puede considerarse como uno de los orígenes ó fuentes jurídicas de la de Enjuiciamiento civil. Ahora bien, el art. 135 de aquella de donde se tomó el 269 de que se trata, dice así: «Desde que se conceda el término estraor»dinario correra al mismo tiempo que el ordinario por lo que falte »que trascurrir de éste. No puede estar mas clara esta disposicion.

En cuanto á la doctrina de los autores y comentaristas de la ley todos consideran como corriente é indudable la opinion de que el término estraordinario de prueba no comienza a correr ni puede contarse sino desde que se concede y existe. El Sr. Gomez de la Serna, en su libro titulado Motivos ó variaciones principales de la ley de Enjuiciamiento civil, no se ocupa en examinar este punto, sin duda por que en él no se introdujo mudanza alguna, y porque no consideró que pudiera ocasionar duda á nadie que con recto criterio interpretase la ley, pero en su comentario al Código de Comercio, pág. 599, nota núm. 2, conviene con nuestra opinion.

Los Sres. Manresa, Miquel y Reus, en su notable obra universalmente apreciada Ley de Enjuiciamiento civil comentada tomo 2.o, página 231, opinan terminantemente que aunque corran juntamente ambos términos, no comienzan á correr los dos en un mismo dia, sino que el ordinario empezará al siguiente de notificado el auto

en que se reciba el pleito á prueba y el extraordinario desde el siguiente al de la notificacion de la providencia en que el mismo haya sido otorgado. En iguales términos se espresa D. José de Vicente Caravantes en su Tratado de procedimientos judiciales en materia civil, tomo 2.o, pág. 386, comentario al art. 269.

En órden á la jurisprudencia de los Tribunales, ni entre los fallos del Tribunal Supremo hemos encontrado resuelta esta cuestion, ni tenemos noticia de que lo haya sido tampoco por la Audiencia de esta capital; pero tenemos en apoyo de nuestra opinion un auto ejecutoriado proveido en un pleito en que intervenimos en defensa de una de las partes en que se ha resuelto esta duda en la forma en que proponemos, fundándose en los considerandos que trascribimos por su importancia: «Considerando que si bien el ar>tículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento civil previene, que el tér>>mino extraordinario de prueba correrá al mismo tiempo que el or>>dinario, esto no quiere decir, ni puede interpretarse, por que em>>piece á correr en el mismo dia que éste. Considerando que de otro modo, los términos extraordinarios no serian los que dicha ley de>> termina, porque al otorgarse aquellos iria ya corrida parte de los >>> mismos, sin que de ella hubiera podido hacer uso; y considerando »que solo desde el dia en que los términos son hábiles, pueden em>pezar á contarse, no ha lugar á la rectificacion de la liquidacion del término que se habia practicado por el Escribano actuario, con tando el extraordinario desde el dia siguiente al de la notificacion del auto en que se concedió, que pedia una de las partes.

En atencion, pues, á las disposiciones legales y razones que quedan indicadas opino que la disposicion contenida en el artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento civil, de que el término estraordinario de prueba correrá al mismo tiempo que el ordinario, no debe ni puede entenderse en el sentido de que ambos comiencen á correr en el mismo dia, sino que el ordinario empieza al siguiente de notificado el auto en que se reciba el pleito á prueba; y el estraordinario desde el siguiente al de la notificacion de la providencia en que el mismo haya sido concedido.

Espero sin embargo que la ilustrada Redaccion de la REVISTA DE JURISPRUDENCIA se sirva emitir su dictámen sobre este punto.-E. UCELAY.

TOMO XXXIV.

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DICTÁMEN.

La Direccion de la REVISTA está conforme con la opinion que se emite en la contestacion à la consulta que precede tanto en lo que concierne á la parte resolutiva como á las consideraciones jurídicas en que se funda, cuya solidez es incontrovertible á lo que entiende. Pedro Gomez de la Serna.

DERECHO CIVIL.

¿ESTÁN OBLIGADOS LOS HERMANOS Á DARSE ALIMENTOS?

Los profanos se sorprenderán de que una cuestion tan importante no esté resuelta claramente y de que nuestros legisladores no hayan tenido un cuarto de hora desocupado para decidirla en cualquier sentido, en unos tiempos en que se han dictado circulares prohibiendo fumar la hoja de patata. Pero á los inteligentes no les coje de nuevo esta duda, una mas en el inmenso piélago de nuestra legislacion. No parece sino que el derecho civil es un Sancta Santorum, al cual no se puede tocar, pena de sacrilegio; se dictan reglamentos sobre los objetos mas fútiles, leyes sobre aguas, montes, etc., con mil y un artículos, que se derogan cada dia, se cambia de derecho político y administrativo como de camisa; y en el civil, que representa las necesidades mas íntimas y frecuentes de la vida, ni siquiera se toma el trabajo de aclarar las dudas, abandonando esta tarea al Tribunal Supremo de Justicia que, prescindiendo de la divergencia irremediable de sus fallos, como obra de muchos, y de la dificultad de concordarlos, acabará por introducir el casuismo en nuestra legislacion, volviéndonos al tiempo de las fazañas y albedríos.

Bajo el aspecto filosófico, la cuestion de alimentos entre bermanos viene á serlo de competencia entre el derecho civil y el administrativo. El hombre desde que es engendrado tiene un derecho natural á la vida, y la sociedad debe procurarle los medios indispensables para satisfacer esta necesidad. Pudiendo trabajar, él mis

mo tiene obligacion de sostenerse con el fruto de su trabajo, lo cual constituye á la vez un derecho y un deber. In sudore vultus tui vesceris pane. Pero cuando no puede trabajar, ya por la edad, como en la infancia y en la vejez, ya por enfermedad, ya por la abundancia ó escasez de trabajo de cierta clase, ó por cualquier defecto de organizacion en el estado social, entonces esta obligacion pasa primero á sus parientes y despues al municipio, á la provincia ó al Estado, porque la mendicidad es un borron, una llaga, que ningun gobierno bien constituido debe tolerar. Hasta qué punto están obligados los parientes á socorrer á sus parientes necesitados, V cuándo pasa al Estado dicha carga, es lo que hemos dicho que era materia de deslinde entre el derecho civil y el administrativo. Es indudable que los cónyuges son los primeros obligados, porque se unieron por toda la vida y se prometieron mútuo auxilio: siguen despues los padres y ascendientes, porque nos dieron la existencia y con ella las necesidades de la vida, y en último término los hijos y descendientes, porque nos la deben. Mas allá no es ya tan clara la obligacion de los parientes y en la esfera del derecho positivo solo sabemos que las leyes romanas y hoy los Códigos de las Dos Sicilias y Cerdeña obligan á los hermanos á prestarse alimentos.

Pero, cualquiera que sea nuestra opinion en el terreno constituyente, veamos cuál es el derecho vigente ahora en España sobre este particular, advirtiendo que, segun él, la cualidad de hermano encierra las prerogativas siguientes: la de sucederse ab-intestato á falta de descendientes y ascendientes, la de ser preferidos en la herencia á personas de mala vida ó infamadas, la de representar sus derechos sin poder, dando caucion, y el retracto gentilicio, sin que gocen del beneficio de competencia.

La cuestion propuesta viene á reducirse á estas otras. ¿Hay que probar el uso de las leyes del Fuero Real para que sean obligatorias? En caso afirmativo ¿están en uso la ley primera, título octavo, libro tercero de dicho Código?

La tercera, título segundo, libro tercero de la Novísima Recopilacion (primera de Toro, que transcribe la primera, título veinte y ocho del Ordenamiento de Alcalá) dice: «y en lo que por ellas (Ordenamientos y Pragmáticas) no se pudiese determinar, mandamos que se guarden las leyes de los fueros, así del fuero de las leyes (el Real), como las de los fueros municipales que cada ciudad ó villa ó lugar tuvieren en lo que son ó fueren usados y guardados en

los dichos lugares, y no fueren contrarias á las dichas leyes de Ordenamientos y Pragmáticas, etc. ¿El párrafo subrayado se refiere solo á los fueros municipales ó á éstos y al Real?

Todos los comentarios de las leyes de Toro que hemos leido, ó no tratan esta cuestion, ó admiten como inconcusa la última opinion. El Sr. Pacheco en sus comentarios á la primera de dichas leyes, números cincuenta y seis al sesenta y tres, sostiene por prime ra vez que la limitacion solo se refiere á los fueros municipales, y se apoya en la desemejanza que habia entre el Fuero Real y los municipales; pues aquel era un Código general, y éstos leyes privilegiadas, de observancia local.

Es indudable que no pueden compararse en importancia unos y otros: en el exordio del Fuero Real vemos que Alonso el Sábio lo dictó para que por él «se juzguen comunalmente todos varones é mugeres: por el prólogo del Fuero Viejo sabemos que dicho monarca dió aquel á los Conceios de Castiella, y en la primera, título veinte y ocho del Ordenamiento de Alcalá, nos dice Alonso XI que se obedecia en la Córte y en algunas villas de señorío del Rey. Si no estuviese vigente en tiempo de los Reyes Católicos, ¿para qué se habia de tomar Montalvo el trabajo de comentarle con tanta estension y detenimiento? Segun la ley citada del Ordenamiento de Alcalá, podria admitirse la opinion del Sr. Pacheco, porque las palabras «que los dichos fueros sean guardados en aquellas cosas que se usaron, de que se valió Alonso XI, se refieren sin duda á los otros fueros de partidos que tenian otras ciudades y villas. Pero desde la primera de Toro ya se hace diferencia entre los Ordenamientos y Pragmáticas que obligan en primer lugar, aunque no sean usadas y guardadas, y el Fuero Real, al que no concedió igual privilegio, puesto que le coloca en segundo término, es decir, en la categoría de las leyes cuyo uso debe probarse para que sean obligatorias.

De cualquier modo, despues de la Recopilacion, ya no puede dudarse sobre la prelacion de Códigos, porque al trasladar á ella la primera de Toro se añadieron estas frases: en este libro contenidas.»> Es decir, que todas las leyes de cualesquiera ordenanamiento y pragmática, por general que en otro tiempo haya sido su observancia, no obligan hoy, si no están contenidas en la Recopilacion, ó no se prueba que son usadas y guardadas: y sostener lo contrario es salirse del papel de comentarista y erigirse en legislador.