civiles y religiosas, pero teniendo, aparte de eso, todo su carácter y todas sus apariencias, pudiendo decirse que era un matrimonio natural.

Que las costumbres hicieron ese concubinato difícil; la religion condenó el escándalo que daba; la civilizacion moderna le hizo poco á poco desaparecer, y que entonces los legisladores de Toro, no pudiendo menos de buscar algo que hiciera, su vez, que llenára hasta cierto punto los efectos que él producia, visto que les era imposible acabar con las ilegitimades, reduciendo á todos los hombres y á todas las mujeres á la justa regla de las nupcias, sin proponerse los legisladores suprimirlo, ni declararlo inútil, escusado ó superabundante, sino encontrar otra circunstància que le supliese, y cuyos efectos equivalieran á sus efectos, fué que introdujeron la insurreccion de la ley de Toro, estableciendo que no fuese necesario que existiera el concubinato para la naturalidad de los hijos, siempre que el padre y la madre hubiesen sido capaces de contraer matrimonio sin dispensa hasta el tiempo del nacimiento del hijo, ó por lo menos en la época de la concepcion, y que el padre en particular lo hubiese reconocido por suyo, concurriendo en el hijo tales circunstancias,-las dos, no una sola, la capacidad de los autores de su ser, y el reconocimiento paterno,-mandamos (dijo la ley de Toro) que sea tal hijo natural.

Este fué, y no otro, el objeto de la ley, pero nunca que el hijo concebido en adulterio pudiese adquirir la condicion é importantes derechos de los hijos naturales, porque esto, como altamente inmoral, como contrario á la buena doctrina, no pudo quererlo, no lo quiso la ley, segun patentemente lo demostramos; y si, conviniendo en esta parte con nuestro digno compañero, no podemos dejar de reconocer que los hijos adulterinos, aunque fruto de esa union tan criminal, son, sin embargo, unos séres inocentes, tambien á la vez encontramos que no menos lo son los hijos legítimos y naturales, pues que éstos tienen además un título legal muy respetable que debe servirles en justicia para que no puedan perjudicarles los que carezcan de él.

El Sr. Guzman ha padecido una equivocacion al suponer que, segun las disposiciones del proyecto del Código civil, no solo el hijo adulterino, sino hasta el sacrilego y el mismo incestuoso de primero ó segundo grado, en que no cabe dispensa, pueden llegar á adquirir la condicion de hijos naturales.

Ya hemos dicho que el proyecto del Código civil precisamente dispone todo lo contrario, como no podia menos de disponerlo: y su art. 118 nos confirma esta verdad, pues terminantemente nos dice que «se comprende solamente bajo el nombre de hijos naturales, los nacidos fuera de matrimonio de padres que, al tiempo de la concepcion de aquellos, pudieron casarse, aunque fuera con dispensa.»

Es cierto, sí, que el art. 127 prohibe en todo caso la investigacion de la paternidad y la maternidad de los hijos nacidos fuera del matrimonio, pero tambien no lo es menos que á renglon seguido establece que, sin embargo, todo reconocimiento del padre ó de la madre, ó de los dos juntos, podrá ser impugnado por un tercero interesado, despues de la muerte del que hizo el reconocimiento; dando la razon, que desde luego nos convence, de que tales investigaciones solo pueden conducir á la difamacion y al escándalo, supuesto que el perjuicio únicamente puede resultar al fallecimiento del que hizo ó de los que hicieran el reconocimiento.

De modo, que no porque el art. 127 prohiba tales investigacio nes, puede de esto deducirse la viciosa consecuencia que deduce el articulista, pues de lo contrario de nada habria servido la definicion del art. 118, á que entendemos debe siempre ajustarse en el caso el reconocimiento, para no dar lugar á que despues de la muerte del que lo hizo sea reclamado dicho acto, no entrando de lleno en la idea de la definicion.

Nos persuadimos de que convencerá al Sr. Guzman la fuerza de este argumento.

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Venimos á recaer ya al único punto que solo nos queda por tocar de la impugnacion de nuestro ilustrado compañero, punto que nos reservamos examinar tambien; y ya se comprenderá que aludimos á si, estando probada, como lo está, la necesidad de fijar la verdadera inteligencia de la ley en cuestion, puede hacer aclaracion tan importante el Tribunal Supremo, en los casos que vayan ocurriendo, mientras no sea posible que la consigne entre sus disposiciones el futuro Código civil. Ya digimos que el articulista considera que es de la esclusiva competencia del poder legislativo esta facultad, pero en esto padece tambien otra equivocacion, como lo atestiguan indudablemente las varias reglas jurídicas que viene sentando cada dia el primer Tribunal de la nacion al fallar los recursos de casacion, nulidad, injusticia notoria y competencias.

Y ciertamente, ¿no ha declarado tan alto y elevado cuerpo que es prescriptible el capital del censo, sin embargo de que era jurisprudencia constante, admitida por los tribunales, y doctrina seguida por los autores mas respetables, que el capital del censo nunca prescribia, por no tener el censualista facultad de pedir su devolucion, sino solo de exigir sus pensiones, y por lo tanto no poder fundarse en cuanto á la devolucion del capital la prescripcion, puesto que no hay ni puede haber en esto negligencia, morosidad ó descuido en el censualista?

¿No ha sancionado tambien que la administracion de los bienes parafernales, cuando no han sido entregados éstos al marido como aumento de dote, corresponde á la mujer, no obstante disponer la ley recopilada, que se creia haber derogado la del Código supletorio de las Partidas, que el marido tenga á los 18 años la administracion de lo suyo y de lo de su mujer?

Pues si está atribuido al Tribunal Supremo, como acabamos de ver, no ya aclarar el sentido de las leyes y uniformar la jurisprudencia, sino tambien crear, establecer la que estime mas conforme al espíritu de la ley y á los principios de la ciencia, ¿cómo no ha de poder, en los casos que vayan ocurriendo, fijar la verdadera inteligencia de la ley que nos ocupa, mientras no puede hacerlo el Código civil?

Y ya digimos en nuestro anterior artículo que no puede obstar para ello que el Supremo tenga ya establecida en el caso jurisprudencia, y precisamente contraria á la aclaracion que pedimos, por baber definido en su sentencia de casacion de 10 de abril de 1855 á los hijos naturales, los habidos de padres que, al tiempo de la concepcion ó del nacimiento de aquellos, han podido libremente contraer matrimonio; por que ya tambien digimos allí que aunque, sin ofender su ilustracion y su conciencia, no pueda admitirse que tan elevado cuerpo, al sentar una regla jurídica en una sentencia, no haya profundizado, con vista de las opiniones en uno y otro sentido sostenidas, el espíritu genuino y verdadero de la ley, con todo, es sabido que, en la imposibilidad en lo humano de buscar la infalibilidad, puede modificar sus decisiones cuando con mejor y mas detenido exámen las considere equivocadas, y que está en el rigoroso deber de hacerlo, por tener siempre que prevalecer el respeto debido á la justicia y á la ciencia ante cualquiera otra consideracion.

Y no es esto calificar de errónea, como supone nuestro digno compañero, la jurisprudencia sentada en el caso por el Supremo, por mas que, hablando con el debido respeto, no la encontramos conforme con el espíritu y verdadera inteligencia de la ley 11 de Toro, atendidas las razones, en nuestro sentir, incontestables que hemos espuesto.

Basta. Creemos haber contestado cumplidamente al Sr. Guzman, y que queda completamente rebatida su impugnacion á nuestras anteriores observaciones.

Pedro Gotarredona.

DICTAMEN

sobre cuáles sobrinos son los llamados á suceder con los tios abintestato á sus tios, in stirpem.

En 9 de mayo de 1868 falleció ab intestato el núm. 2.o del cuadro comprensivo del estado de la familia que se acompaña, sin dejar descendientes ni ascendientes legítimos.-Segun dicho cuadro,

existe un hermano del intestado, núm. 4.°, y los números 6.° y 7., hijos del núm. 3.o muerto en el año pasado de 1837, y hermano de ambos lados del intestado núm. 2.° Por último, existen los números 8, 9 y 10, hijos del núm. 5.o que murió en 1847.

Supuesto aquel estado de la familia, se desea saber, si los números 8, 9 y 10 tienen derecho á suceder al intestado núm. 2.o, en representacion de su padre núm. 5.°, y en concurrencia de los números 4, 6 y 7, ó si por el contrario, la sucesion del repetido número 2.o, corresponde exclusivamente á su hermano el núm. 4, y á sus sobrinos supérstites los números 6 y 7, en representacion del núm. 3.o, excluyendo á los hijos del núm. 5.° por haber éste fallecido antes del 9 de mayo de 1868, en que murió el núm. 2.o

Como se demuestra por los datos sucintamente expuestos, la cuestion objeto de la presente consulta es puramente de derecho, á saber: si el de representacion, debe circunscribirse á los números 6.° y 7.o, en representacion de la madre comun núm. 3.o y en concurrencia con su tio, el núm. 4, ó si por el contrario, debe ampliarse á los números 8, 9 y 10, en lugar de su padre núm. 5.o, hijo tambien de la madre comun núm. 3.o; pero que habia fallecido mucho antes del momento de la sucesion. El infrascripto ha examinado esta cuestion, y la resuelve en el sentido de que, los núms. 8, 9 10 no tienen derecho á la sucesion del núm. 2.o, en concurrencia de los números 4.o, 6.o y 7.o: los fundamentos de este parecer son los siguientes:

y

Cuando ocurre una sucesion intestada, la aptitud legal de los parientes llamados por la ley á suceder, debe referirse al momento de fallecer el intestado: quien en ese momento carece de capacidad, no tiene participacion alguna en la herencia.

Por razones especiales, los legisladores excluyeron de esta regla general la sucesion entre los comprendidos en la línea recta de descendientes, y para fundarla, fingieron que el mas remoto de esta línea ocupaba el lugar del mas próximo; cuya ficcion llamaron derecho de representacion, segun el que, el último de los descendientes sucede en los derechos de su ascendiente finado: ni mas ni menos que si este existiese en el momento de ocurrir la sucesion.

Esta ficcion se desechó en el segundo órden de suceder, en el de los ascendientes, entre quienes se estableció la sucesion llamada lineal, es decir, que si el intestado muriese dejando ascendientes de un mismo grado en ambas líneas, la herencia se dividiria por mitad 10

TOMO XXXIV.