gacion, como caso de competencia para que su juez conozca de la accion personal con que se entable la demanda, en nada obstante el domicilio del deudor. A falta del lugar, es juez competente el del domicilio del demandado ó el del lugar, del contrato, si hallándose en él, aunque sea accidentalmente, puede ser emplazado. En estos casos se deja la eleccion al acreedor. El que no tuviere domicilio fijo, podrá ser demandado en el lugar en que se encuentre ó en el de su última residencia, dicho art. 5, § 2, l. de Enj. civ. Por la ley 24 D. de act. et oblig. se entendia como lugar del contrato aquel en que debia cumplirse la obligacion.

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2. Puede el deudor pagar en lugar diferente del que se ha pactado? No puede sin la voluntad del acreedor, como lo declara la ley Qui Romæ, 122, in pr. D. de verb. oblig., y la ley obsignatione, Cod. de solut. Y si antes del plazo ha depositado el dinero en lugar diferente del que se pactó, se disuelve su obligacion? Tampoco, segun testualmente disponen dichas leyes, porque cuando se ha señalado lugar, este y el plazo se entienden pactados en favor del acreedor, segun la Glosa y ley 16 Dig. de fide, qui certo loco.; l. obsignatione, Cod. de solut. et liberat; 1. sicut. Cod. de act. et oblig.

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4. Acerca la designacion de bienes por clases, como aquí se practica, véase la nota 14 de la venta n. 3, pag. 179.

2. Para la seguridad de las estipulaciones ó promesas acostumbran los obligados a dar prenda, hipoteca ó fianza. Dejando la fianza para otro contrato, aquí trataré de la hipoteca. Justiniano en el § Item Serviana, 7, Inst. de action., esplica la diferencia que va entre la prenda y la hipoteca consideradas por respeto á la accion hipotecaria ó quasi Serviana con que los acreedores pueden perseguirlas; y dice que por este concepto no hay diferencia entre las dos, porque de cualquier manera que una cosa viene obligada, siempre es conocida con el nombre de hipoteca. Pero en lo demás, se llama prenda la cosa obligada, cuando se entrega al acreedor, máxime si es mueble; y se llama hipoteca propiamente la que sin entregarse viene obligada por nuda convencion. Por eso Marciano, l. 5, §1 D. de pig., dice que solo se diferencian en el nombre. La palabra pignus prenda, segun la ley 238 D. de verb. sig. proviene á pugno, puño, porque las cosas que se dan en prenda se entregan á la mano, por lo cual ha parecido ser verdad lo que algunos piensan de que la prenda solo puede propiamente constituirse en las

cosas muebles. Esto dice la citada ley y lo confirma la ley 9, 21 D. dé pig. act., donde Ulpiano distingue la prenda de la hipoteca por sus efectos, á saber: porque la prenda pasa al acreedor y la hipoteca no. Pero Vinnio por transferencia, dice, que se hace estensiva su significacion á los inmuebles.

3. La hipoteca difiere de la prenda como el género de la especie: es decir, que la hipoteca comprende la prenda, pero no esta á aquella, y se constituye en inmuebles. Comes, Virid. cap. 20, 8 21, n. 137.

4. Puede constituirse hipoteca sobre todos los bienes, y entonces se llama general, ó sobre una parte de ellos, y se llama especial, l. 1, 6, 29 D. de pig. et hip.; l. últ. Cod. quæ res pig.;” l. si generaliter, Cod. qui pot. in pig. Justiniano en su constitucion, Si quis, 9, Cod. quæ res pig. oblig. pos., satisfizo una necesidad tocante à las hipotecas generales, y sancionó que si un deudor para seguridad de su promesa estipulaba obligo todos mis bienes, se entienden tanto los presentes como los futúros; alegando que esta decision era justa, por que consultaba mas la voluntad de los contraentes, que sus palabras. Sin embargo, como hay leyes que declaran no venir en la hipoteca las cosas en que especialmente no se haya probablemente pensado, 7. 1, 5, 6, Cod. eod., cree Hein., Pand. part. 4., lib. 20, tit. 1, 24, que la hipoteca general debe hacer mencion de muebles, inmuebles, derechos y acciones, y basta que diga que en esto andan discordes los autores, para evitar la discordancia poniéndolo en la escritura.

5. Es de notar que el que obliga sus bienes presentes y futuros y enagena una finca de consentimiento del acreedor, si despues el deudor la recobra con justo título, no viene gravada por la hipoteca general á la responsabilidad de la deuda, y queda libre en manos del deudor. ¡Hay ley espresa, que es la ult. Cod. de remis. pig., y por ser tan singular, dice Saliceto, que comunmente se hecha en olvido, y que conviene tenerla en memoria, y esto es conforme con la regla, Creditor qui permittit rem venire, pignus dimittit, l. 118, de reg. jur. Por lo cual, ó bien no debe el acreedor dar su consentimiento espreso, l. sicul. & non. D. quib. mod. jus. vel hip. solv., ó debe darlo con salvedad de sus derechos. d. l. cum te.

6. Ahora debo notar que hay casos en que la hipoteca general perjudica al acreedor, como en el caso de nuestra fórmula, en el cual no puede el notario creer haber cumplido su oficio presentando una escritura de derecho estricto en la apariencia, pues que su naturaleza exige obligacion especial.

7. Ya se sabe que la ley reconoce varias hipotecas privilegiadas de que

se tratará en otra escritura, las cuales se llaman tácitas, y que hay ademas un orden de prelacion entre los varios acreedores hipotecarios segun su clase y tiempo. En el presente mútuo, el mutuante por medio de la hipoteca general que contiene, puede confundirse con los demás acreedores, y aun ser postergado en aquello mismo que se ha fabricado con su dinero, cuando puede ser reputado acreedor único, aunque hubiere muchos anteriores, mediante que hipoteque el deudor especialmente la finca comprada con aquel dinero, pues para gozar de este privilegio requiere su hipoteca especial, la ley, Licet, 7, Cod. qui potior in pig., y la ley Quamvis, 17, Cod. de pig.

8. Conviene tener muy presente esta advertencia para saber apreciar los casos en que ha de haber hipoteca especial y los en que se puede pasar con la general.

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1. Estas escrituras no necesitan en el dia ninguna cláusula de las llamadas guarentigias para que tengan fuerza ejecutiva. La ley de enjuiciamiento civil, art. 941, § 1, lo declara así, y solo se pone la sumision de fuero, porque el art. 2, de la misma ley declara, que es juez competente para conocer de los pleitos de toda clase, aquel à quien los litigantes se hubieren sometido espresa ó tácitamente, y en el art. 3 declara que solo se reputa espresa la sumision cuando los interesados renuncien clara y terminantemente el propio fuero, designando con toda precision el juez á quien se someten, sumision que solo puede hacerse á juez que ejerza jurisdiccion ordinaria.

2. Antes de la actual ley de Enjuiciamiento civil, era preciso para que el debitorio tuviese fuerza ejecutiva, que contuviese la cláusula guarentigia, que se concebia en estos términos. «Y por pacto espre«so renuncia á su propio fuero y domicilio, sujetándose al fuero y ju<< risdiccion de los señores Corregidores de Barcelona, y de otro cualquier <<juez secular, con facultad de variar de juicio, haciendo y firmando es<<critura de tercio, bajo pena de tercio, en los libros y registros de las «Curias de dichos señores, obligando à sus resultas todos sus bienes. » Y se llamaba escritura de tercio.

3. Era estilo antiguo de Cataluña que los acreedores para que sus deudores quedasen sujetos á pena de cárcel como deudores de derechos fiscales, bacian que se obligasen á que, no pagando en el término prefijado, incurriesen en la pena de la tercera parte aplicadera al fisco. Se arrendaban estos tercios ó se nombraban recaudadores de los mismos,

los cuales, finido el plazo, exigian la pena ó una prueba de que el deudor habia pagado ó conseguido una proroga. Apesar de que ya de tiempos antiguos no se exigia la pena de tercio, se continuó esta cláusula porque producia el efecto de prenderse á los deudores, efecto que quedó quitado por la ley 19, tit. 34, Lib. 14, Nov. Rec., y viene á quedar reducida á procederse en su virtud ejecutivamente; Véase Vives, Usages tom. A, pag. 309.

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4. Toda esta cláusula se funda en la ley de Enjuiciamiento civil. El deudor además de dar al acreedor la garantía de la renuncia de su fuero y domicilio y del medio ejecutivo, todavía admite este contralo como sentencia definitiva, y quiere que dándose por hechos los trámites de la citacion y sentencia de remate, se pase desde luego á la ejecucion y embargo, art. 892; al inmediato avalúo y venta, art. 893, como se previene en el art. 899 y siguientes, que son la via de apremio, con pago de costas, art. 894.

2. Una dificultad ocurre en esta clase de sumisiones, y es que si ha pasado mucho tiempo del vencimiento del plazo, queda el deudor apremiado privado de oponer alguna de las excepciones que le concede el art. 968, que solo pueden oponerse durante los cuatro dias del encargado, art. 962, despues de la citacion de remate, y es muy posible que quede perjudicado, porque puede haber hecho pago, ó pedir compensacion, ó alegar novacion, transaccion, espera, ú oponer el pacto de no pedir, ó la excepcion de falsedad, ó prescripcion, y sin embargo no es oido.

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4. Véanse las notas 30, 31, 32 y33 del Establecimiento n. A pag.78 y sig. 2. Se observa que no se ha prevenido á las partes que se registre en hipotecas. Esto es porque en circular de la direccion general de contribuciones de 26 Junio de 1854, se mandó que, sin perder su accion y fuerza ejecutiva, no debian registrarse las escrituras que solo contuvieren obligacion general de bienes, como sucede con la presente.

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De este contrato nace la accion personal de mútuo, la cual debe ejercitarse contra el principal obligado y contra sus herederos, ley 24 D. de act. et oblig.