primera instancia, por la cual se estimó la demanda en cuanto á la abolicion de prestaciones solicitada:

Resultando que el Administrador diocesano interpuso recurso de nulidad, y que habiendo pedido se le admitiera sin hacer depósito ni prestar fianza por ser comunes los bienes del Clero y los de la Hacienda, segun las disposiciones vigentes, la Sala segunda de la Coruña, habiendo oido á los demandantes y al ministerio fiscal, que se opuso igualmente que aquellos, à la solicitud del recurrente, proveyó auto en 4 de Setiembre de 1855, resolviendo que, hecho el depósito, ó prestada fianza conforme al artículo 8. del Real decreto de 4 de Noviembre de 1838, se proveeria lo correspondiente:

Resultando que apelado este auto, se presentó escrito en este Supremo Tribunal á nombre del Reverendo Obispo de Tuy, separándose de la continuacion de este litigio, porque con arreglo á la ley de 1.o de Mayo de 1855 pertenecia al Ministerio Fiscal la defensa de los derechos de la Macienda:

Resultando que esta Sala de Justicia dictó providencia en 14 de Mayo de 1856, teniendo por desistido al Reverendo Obispo, y por parte al ministerio fiscal, al que mandó entregar los autos para instruccion:

Resultando que sustanciada la instancia, se dictó providència en 7 de Enero de 1857, mandando librar órden á la Audiencia de la Coruña para que atendido el desistimiento del Reverendo Obispo de Tuy y la indispensable intervencion en los autos del ministerio fiscal, procediese, en cuanto á la admision del recurso pendiente, con arreglo á derecho y á lo prevenido en el Real decreto de 4 de Noviembre de 1838:

Resultando que la Audiencia comunicó los autos al ministerio fiscal, y que este los devolvió, manifestando que su estado era, respecto á la Mitra de Tuy, el creado por el auto de 4 de Setiembre de 1855 y pretensiones introducidas en su consecuencia, y que en cuanto al ministerio público, no habiendo interpuesto recurso de nulidad, la Sala acordara, en virtud de la providencia de este Supremo Tribunal, lo que estimase mas conforme, reservándose, sin embargo, deducir las reclamaciones convenientes si para ello recibia instrucciones superiores:

Resultando que la Sala segunda de dicha Audiencia proveyó auto en 15 de Julio de 1857, por el que, considerando no quedar pendiente recurso alguno, ni del Reverendo Obispo, por su desistimiento de la interposicion del de nulidad, ni del Fiscal de S. M., declaró desierto aquel, mandando llevar á efecto la sentencia de revista de 9 de Mayo de 1855:

Resultando que por parte de los vecinos de Coya y de Bouzas se solicitó fuesen devueltos los autos al inferior para la correspondiente ejecucion de la sentencia, á cuya pretension accedió la Sala y tuvo efecto en 5 de Setiembre de 1857:

· Resultando que el Fiscal de S. M., con fecha de 23 del mismo mes de Setiembre, pidió se le tuviera por subrogado en el citado recurso de nulidad, interpuesto en nombre de la Mitra, ó en caso necesario, por inter

puesto de nuevo, conforme al art. 9.° del Real decreto de 4 de Noviembre de 1838, invocando para ello el beneficio de la restitucion de que goza el Estado, y dando á los autos el curso correspondiente, á cuyo efecto se reclamasen del inferior:

Resultando que la Sala segunda de dicha Audiencia por auto de 23 de Noviembre de 1857 declaró estemporáneo y, como tal, improcedente el recurso que, por via de restitucion y como en subrogacion de la parte de Obispo de Tuy, interponia el Fiscal de S. M.:

Resultando, por último, que este se alzó de dicho auto para ante este Supremo Tribunal :

Visto, siendo Ponente el Ministro D. Miguel Osca :

Considerando que consentida por las partes la providencia de 15 de Julio de 1857, dictada con audiencia del ministerio fiscal y en el sentido. de su esposicion, no puede tener lugar la posterior solicitud del mismo, relativa á que se lé tenga por subrogado en el recurso de nulidad que interpuso el Obispo de Tuy, por cuanto dicho recurso dejó de existir, cual si no se hubiese intentado, desde que la citada providencia causó eje-, cutoria :

Considerando que tampoco procede el beneficio de la restitucion contra el lapso del término legal para interponer el recurso de nulidad, por cuanto pugna con la ley 2., título 22, libro 11 de la Novisima Recopilacion, la cual, en la parte referente á la denegacion de dicho beneficio, es aplicable al recurso de que se trata, como aplicables le son los motivos y razones en que se fundó aquella; y mediante á que el recurso de nulidad fué sustituido al de segunda suplicacion á que dicha ley se contrajo, aunque con las diferencias establecidas espresamente en el Real decreto de 4 de Noviembre de 1838;

Fallamos, que debemos confirmar y confirmamos el auto apelado.

Y por esta nuestra sentencia, que se publicará dentro de cinco dias en la Gaceta de esta Córte y se insertará en la Coleccion legislativa, para lo cual se librarán las correspondientes copias certificadas, así lo pronunciamos, mandamos y firmamos, y lo acordado. Juan Martin Carramoli no. Sebastian Gonzalez Nandin. Jorge Gisbert. Miguel Osca.Antero de Echarri.=Fernando Calderon y Collantes. El Sr. Ministro D. Manuel, Ortiz de Zúñiga votó por escrito. Juan Martin Carramolino.

Publicacion :

Leida y publicada fué la sentencia que precede por el Excmo. é llustrísimo Sr. D. Miguel Osca, Ministro de la Sala primera del Tribunal Supremo de Justicia, estándose celebrando audiencia pública en la misma, de que certifico como Secretario de S. M. y de Cámara en dicho Supremo Tribunal.

Madrid 24 de Enero de 1859.José Calatraveño.

TOMO LXXIX.

25

SENTENCIA.

9.

En la villa y Córte de Madrid, á 27 de Enero de 1859, en los autos pendientes ante Nos por recurso de injusticia notoria, y seguidos en el Tribunal de Comercio y en la Real Audiencia de esta Córte por D. Pedro Jontoya con la comision liquidadora de la sociedad denominada Compañia española general de Comercio, sobre que se la declare obligada á abonarle los honorarios que devengó como liquidados de la misma durante los cuatro años que tuvo este encargo:

Resultando que acordada en junta general de 1.° de Marzo de 1849 la liquidacion de la espresada sociedad, y nombrada la comision ejecutiva prevenida por Real órden de 21 de Octubre anterior, se procedió en 4 del mismo mes á la eleccion de tres liquidadores y tres suplentes, con arreglo al art. 32 de los Estatutos, siendo nombrado como uno de los primeros Don Pedro Jontoya:

Resultando que en la junta que dicha comision celebró en 27 de Julio de 1853, y á consecuencia de una solicitud de D. Jacinto Félix Domenech, Presidente que habia sido de la comision ejecutiva, para que se le abonasen los honorarios que le correspondian como tal Presidente y como Vocal de la junta liquidadora, hizo presente D. Pedro Jontoya el derecho que asistia á los liquidadores para que se les remunerasen sus trabajos durante los cuatro años que los venian ejecutando, y que una y otra reclamacion se sometieron á la resolucion de la junta general:

Resultando que en la que se celebró en 31 del mismo mes y año, y continuó en 16 de Agosto siguiente, se negó la pretension de Domenech, y admitida la renuncia de la Junta liquidadora, se pombró otra, á la que se señaló la retribucion del 2 por 100 de lo que se recaudase; y habiéndose designado, entre otros, á D. Pedro Antonio Salazar, que lo habia sido anteriormente, se negó á aceptar por no permitírselo sus ocupaciones, propósito que dijo tener ya formado cuando el cargo era gratuito, y en que insistia entonces con mas razon respecto á ser retribuido:

Resultando que en 4 de Noviembre de 1854 dedujo demanda D. Pedro Jontoya ante el Tribunal de Comercio para que se condenase á la compañía á abonarle, como remuneracion de su trabajo de liquidador desde 4 de Marzo de 1849 á 31 de Julio de 1853, la cantidad correspondiente al 2 por 100 de las sumas percibidas por consecuencia de aquel, para lo cual pretendió que se pusiera el correspondiente testimonio con referencia á los libros de la sociedad:

Resultando que como esto ofreciera algunas dificultades, segun manifestó el Presidente de la Junta, sin embargo de que Jontoya reiteró su so

licitud, se denegó por entonces, limitándose el juicio à la declaracion del derecho de aquel al percibo de honorarios:

Resultando que la compañía contradijo la demanda alegando que el cargo habia sido gratuito; condicion inherente al contrato de mandato, que era el que habia tenido lugar, y que en todo caso, la accion estaba prescrita por el trascurso de tres años, tiempo señalado para la prescripcion de honorarios:

Resultando que practicadas por ambas partes las pruebas que estimaron conducentes, se dictó sentencia por el Tribunal de Comercio, declarando á Jontoya con derecho á reclamar de la compañía una remuneracion, que por la estrecha analogía que tenia el cargo conferido con el contrato de comision, y deber regirse, en su consecuencia, por lo dispuesto en el art. 137 del Código, se fijaria por dos personas hábiles, elegidas una por cada parte y tercera por el Tribunal, en caso de discordia:

Resultando que la compañía dedujo contra esta sentencia recurso de nulidad, juntamente con el de apelacion, y que admitidos, solicitó ante la Sala primera de la Audiencia de esta Córte que se declarase nula aquella y se la absolviese de la demanda, ó se revocara, sentenciando en el mismo concepto:

Resultando que Jontoya pretendió, por el contrario, la confirmacion de la mencionada sentencia, que se confirmó en efecto con las costas, por la que dictó la referida Sala en 22 de Diciembre de 1857:

Resultando, por último, que contra ella interpuso la compañía el presente recurso de injusticia notoria, que fundó en que era contraria: primero, á lo establecido en los artículos 1213 del Código de Comercio y 92 de la ley de Enjuiciamiento mercantil: segundo, al espíritu del art. 422 de la misma, puesto que nada habia resuelto sobre el recurso de nulidad: tercero, á lo prescrito en su art. 91, en la ley 16, título 22, Partida 3.a, y á lo establecido por las decisiones de este Supremo Tribunal, por contener resolucion sobre los emolumentos sin fijar su cuantía, por lo cual se habia infringido tambien el art. 93 de la ley de Enjuiciamiento, y la ley 1.", título 21, libro 10 de la Novísima Recopilacion: cuarto, á los artículos 1213, 324 y 325 del Código, y 259, 262 y 292 de la ley de Enjuiciamiento, puesto que se acordaba el arbitraje sin fundarse en disposicion alguna legal y en una forma improcedente quinto, al art. 137 del Código, de que se hacia aplicacion, y á la ley 16, título 22, Partida 3.a, juntamente con el art. 91 de la ley de Enjuiciamiento, en atencion á que en la sentencia se sentaban principios que producian acciones muy distintas de la deducida por Jontoya: sesto, á la ley 5.*, título 2.°, Partida 1.a, puesto que se invocan como de efecto legal hechos que no tenian la fuerza de derecho en escrito: sétimo, á la doctrina reguladora del mandato, que coincidia con la del art. 234 del Código: octavo, al 252 del mismo por no haberse dictado la absolucion, en el secundario caso de suponer dudosa la cuestion de estos autos: noveno, á la ley 1., título 1.°, libro 10 de la Novisima Recopilacion, toda vez que habiendo deferido la Junta liquidadora á la general la cuestion de este liti

gio, habia causado una obligacion: décimo, y por último, á las leyes 9.* y 10, título 11, libro 10 del mismo Código, por no contener la sentencia de vista declaracion especial sobre la escepcion de prescripcion utilizada por la sociedad:

Visto; siendo Ponente el Ministro D. Antero de Echarri:

Considerando que los acuerdos de la sociedad titulada Compañir española de Comercio de 1.° y 4 de Marzo de 1849, en que se resolvió su liquidación y se nombraron liquidadores, no se les señaló retribución por el desempeño de ese encargo:

Considerando que tampoco el Código de Comercio la asigna en ninguno de los artículos referentes á la liquidacion de las compañías mercantiles, y que lo único á que da derecho á los sócios por evacuar los negocios de ellas es al abono de los gastos que espendieren y á la indemnizacion de los perjuicios que les sobrevinieren por ocasion inmediata y directa de los mismos negocios:

Considerando que el art. 137 del mismo Código, en que se apoya y al cual se refiere la sentencia de la Sala primera de la Audiencia de esta Córte, no es aplicable en manera alguna á la cuestion promovida por Don Pedro Jontoya, pues el encargo de hacer una liquidacion, por mas que se le dé el título de comision para liquidar, no es ni puede confundirse con el de los comisionistas de que se trata en la seccion segunda, tít. 3.° del libro 1. del Código, segun lo demuestran todos sus artículos, la clase de operaciones que les son propias y hasta el dictado de auxiliares del comercio con que se les denomina en aquel:

Considerando además que, sometida por la comision liquidadora en 27 de Julio de 1853 á la decision de la Junta general de la Compañía española la reclamacion de Jontoya, al mismo tiempo que la de su primitivo Presidente para que se le abonasen los honorarios que le correspondian, tanto por este carácter como por el de individuo de la Junta liquidadora, y que habiéndose negado esta por acuerdo de 16 de Agosto siguiente, quedó implícita y virtualmente desechada la que aquel hiciera, sin que posteriormente la hubiese reiterado hasta la presentacion de la demanda en Noviembre de 1854:

Considerando que, tanto la resolucion de la Junta general, como la aquiescencia de Jontoya por el largo espacio de 15 meses, aparecen muy conformes con la inteligencia y persuasion en que estaban los individuos de la sociedad, y que manifestó esplícita y categóricamente D. Pedro Antonio Salazar, otro de los encargados de la primitiva liquidacion, afirmando sin contradiccion que aquel encargo fué gratuito :

Considerando que aun en la hipótesis de que Jontoya hubiera tenido algun derecho, que la sociedad no hubiese reconocido, deberia haberse sometido à la decision prevenida en el art. 323 del Código de Comercio;

Fallamos, que debemos declarar y declaramos que há lugar al recurso de injusticia notoria interpuesto por la Compañía española general de Comercio contra la sentencia dictada por la Sala primera de la Real Audiencia