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Sala de lo civil de la Audiencia de Granada por D. Juan José Gonzalez del Pino con D. José Martin Vazquez, y por D. Antonio Lopez Lara con el mismo Martin Vazquez, sobre tercería de mejor derecho:

Resultando que en 15 de Febrero de 1864 otorgó testamento en la ciudad de Antequera D. José Francisco Leiva Laitil, en el que declaró que habia aportado á su matrimonio la casería nombrada Casa de la Sierra, partido del Puntal de la Sierra, término de Mollina, perteneciente á la vinculacion que disfrutaba, legó el quinto de sus bienes á tres hijos naturales é instituyó por único y universal heredero á su hijo legítimo Don Luis José de Leiva y Sedeño:

Resultando que ocurrido el fallecimiento de D. José Francisco de Leiva Laitil, tuvieron principio en el año 1868 unas diligencias de jurisdiccion voluntaria, por virtud de las que fué nombrado D. José Fernandez Leiva depositario y administrador de los bienes quedados por aquél, prévia fianza hasta en cantidad de 600 escudos, y que en 12 de Abril de 1869 otorgó escritura constituyéndose depositario y administrador de los bienes por fallecimiento de D. José Francisco Leiva y Laitil, obligándose á recaudar sus rentas y cuidar de su conservacion, dando cuenta y razon de los mismos, hipotecando á la seguridad de esta obligacion una haza de cinco aranzadas, nombrada del Parido, tres de ellas de viña y olivar y dos de tierra calma, situadas en el partido de Pinillos, de valor de 24.000 escudos; habiendo sido inscrita dicha escritura en el Registro de la propiedad en 29 de dicho mes de Abril:

Resultando que D. Luis José Ramon de Leiva y Sedeño, por sí y á nombre de sus hermanas Doña Clara y Doña Francisca Antonia, segun los poderes que le tenian conferidos, y que aseguró no estarle revocados, vendió por escritura que otorgó en la ciudad de Matanzas, á 13 de Abril de 1870, á D. José Gonzalez del Pino Muñoz de Toro, una casería situada en la villa de Mollina, provincia de Málaga, llamada Casas de la Sierra, y un capital de un censo, entrando en estas ventas las rentas que se estuvieran adeudando, fuera cualquiera su ascendencia, por la cantidad de 4.500 pesos que habia recibido del comprador D. José Gonzalez del Rio, el cual quedaba obligado á cumplir con todas las condiciones del testamento otorgado por D. José Francisco de Leiva, de quien lo habia recibido todo el otorgante por herencia, en union de sus citados hermanos, como hijos y herederos del mismo, escritura que aceptó D. José Gonzalez del Pino, habiéndose suspendido su inscripcion en el Registro de la propiedad por no estarlo su dominio a favor de los vendedores:

Resultando que con presentacion de esta escritura acudió D. José Gonzalez del Pino al Juzgado de Antequera, acompañando tambien copia de los poderes que Doña Clara y Doña Francisca Antonia de Leiva tenian conferidos al vendedor, su hermano, solicitando se le diera posesion judicial de la casería, y que se mandase que D. José Fernandez Leiva, que venia hacia años administrándolo, le rindiera cuenta de su producto, y que estimadas estas pretensiones, se dió posesion á D. José Gonzalez del Pino y se instruyó á D. José Fernandez Leiva:

Resultando que D. Luis José Ramon Leiva, por sí y como apoderado general de sus hermanas, otorgó poder en la Habana, á 6 de Agosto de 4875, á favor de D. Agustin Muñoz Rubio, para vender y ratificar la escritura de venta antes mencionada, partir el vinculo de Doña Isabel de Leiva, y describir los bienes quedados por muerte de su padre, exi

gir al administrador judicial varios documentos que obraban en su poder para entregarlos á D. José Gonzalez del Pino, y apremiar y ejecutar á aquél para el pago de las rentas vencidas:

Resultando que en 31 de Diciembre de dicho año, el apoderado Don Agustin Muñoz practicó la particion de los bienes quedados al fallecimiento de D. José Francisco Leiva, adjudicando á D. Luis José Leiva en pago de sus derechos hereditarios la repetida casería de Casas de la Sierra, que se inscribió á su nombre en el Registro de la propiedad; y que por escritura de la misma fecha ratificó la de venta otorgada por su poderdante en 13 de Abril de 1870, á D. José Gonzalez del Pino, de la repetida casería y de las rentas que se le estuvieren adeudando, fuera cualquiera su importancia, escritura que aceptó en todas sus partes D. José Gonzalez del Pino, y que fué inscrita en el Registro de la propiedad en 25 de Febrero de 1876:

Resultando que el Procurador D. José Maria Martinez Vazquez, que habia representado en la Audiencia de Granada á D. José Fernandez Leiva en unos autos seguidos con su hermano D. Antonio sobre aprobacion de la liquidacion, division y adjudicacion de los bienes de un vínculo, acudió á dicha Audiencia en 12 de Julio de 1875, acompañando la relacion jurada de los gastos que por aquél tenia suplidos, importantes 5.845 rs., y pidiendo, en atencion á que á pesar de las diligencias extra judiciales que habia practicado no habia podido conseguir su reintegro, que se librase órden al Juez de primera instancia de Antequera para que hiciera saber á D. José Fernandez Leiva que pagara en el acto la expresada suma, y que no verificándolo se le exigiera por apremio: que estimado así por la Audiencia en providencia de 14 de Julio, se libró la órden en 27, y como resultase que habia fallecido D. José Fernandez Leiva, dejando por heredera universal á su viuda Doña Francisca de Paula Leiva y Moreno, que aceptó la herencia con beneficio inventario, requerida, contestó que carecia de metálico con que poder satisfacer la indicada suma:

Resultando que en su virtud se procedió al embargo de las hazas denominadas del Parido, compuestas de cinco aranzadas, tres de ellas de viña y olivar, y las otras dos de tierra calma, sitas en el partido de Pinillos, término de Antequera, pertenecientes á la testamentaría de D. José Fernandez Leiva; y sacadas á subasta, fueron rematadas en 16.000 y más reales:

Resultando que en dichas diligencias compareció D. Juan José Gomez del Pino en 5 de Abril de 1876, deduciendo demanda de tercería para que se declarese que el crédito que tenia por 4.087 pesetas, conira D. José Fernandez de Leiva, hoy su heredero universal, Doña Francisca de Paula Leiva y Moreno, era preferente y de mejor derecho que el que reclamaba contra el mismo deudor D. José Martin Vazquez, mandando en su consecuencia que con el precio de la haza del Parido fuera satisfecho antes el demandante, condenando en costas al ejecatado ó á quien correspondiera; pretension que fundó en que era dueño por titulo de compra de las rentas producidas por la casería nombrada Casas de la Sierra, que percibió D. José Fernandez de Leiva, importantes 4.087 pesetas, las cuales debió devolver, puesto que se trataba de bienes ajenos que no habian podido confundirse con los suyos, toda vez que sobre dichas rentas nunca pudo adquirir ni posesion ni propiedad: que fueron entregadas en los años de 1868 y 1869 á D. José Fernandez Leiva mucho antes que contrajera la obligacion de pagar á

su Procurador D. José Martin Vazquez las costas que reclamaba ocasionadas en su defensa: que si bien Fernandez Leiva sólo prestó fianza por la cantidad de 6.000 rs, era lo cierto que hipotecó la haza del Parido á responder de las rentas de la referida finca, cuyo precio se disputada y el demandante ostentaba un derecho hipotecario con la preferencia que determinaba el art. 24 de la ley Hipotecaria, derecho que sólo podría ser postergado por otra inscripcion más antigua: que no podia ponerse en duda que Fernandez Leiva fue un mero depositario de las 4.084 pesetas que reclamaba Gonzalez del Pino, y que en tal caso y por sí el derecho de hipoteca que ostentaba se extendia hasta la cantidad de 6.000 rs., por el resto tenia á su favor la prelacion que en concurrencia de acreedores determinaba la ley de Partida:

Resultando que D. José María Martin Vazquez impugnó la demanda, alegando que Gonzalez del Pino la fundaba en la responsabilidad que suponia contraida por D. José Fernandez Leiva, administrador de la finca de que aquél era propietario, y no apareciendo que hubiera liquidado cuentas con él, la cantidad que reclamaba era arbitraria y en todos conceptos ilíquida: que para responder á las resultas de la administracion sólo habia una garantía hipotecaria de 6.000 rs. que ordenó el Juzgado, y la finca gravada no respondia á más cantidad que lo que importaba la hipoteca, sin que el resto del valor de la misma pudiera enervar el derecho de sus acreedores: que respetando Vazquez como respetaba desde luego la hipoteca referida, la tercería estaba fuera de su lugar; y que habiéndose formalizado un convenio en las diligencias de apremio entabladas contra la heredera de Fernandez del Pino y Martin Vazquez para la manera de cobrarse cada cual en la haza vendida en 16.000 y más reales, debia sujetarse á ello Gonzalez del Pino:

Resultando que D. Antonio Lopez Lara acudió en 3 de Julio de 1876 al Juzgado de Antequera, acompañando relacion jurada, importante 13.142 reales 50 centimos, que le adeudaba D. José Fernandez Leiva, procedentes de los negocios en que como Procurador le representaba, y pidiendo se requiriese á su heredera para el pago de dicha suma, y que no verificándolo se procediese á su exaccion por apremio, y que requerida la viuda contestó que era cierta la deuda; pero que no podia satisfacerla más que con los bienes que pudieran corresponderla de la herencia de su marido que tenia aceptada à beneficio de inventario:

Resultando que en tal estado y despues de haberse practicado la tasacion de los derechos de dicho Procurador en los autos en que representó al difunto Fernandez Leiva, compareció D. Antonio Lopez Lara en 23 de Julio de 1876 en las diligencias de apremio promovidas por D. José Martinez Vazquez, deduciendo demanda de tercería de mejor derecho de su crédito al reclamado por aquel, fundado en que tratándose de créditos de igual índole, pero causados en distintas épocas, tenia aplicacion el principio de que quien es primero en tiempo es mejor en derecho, con arreglo al cual los gastos que se le adeudaban tenian preferencia para su pago sobre los que reclamaba Martin Vazquez:

Resultando que acumuladas en este estado ambas tercerías, contestó Martin Vazquez á la deducida por Lopez Lara, que si bien estaba conforme en que éste habia representado en los negocios que indicaba á Fernandez Leiva, no lo estaba en que por su antigüedad pudiera tener preferencia, porque podia ser causa de haber prescrito el derecho para pedir, y por ello era preciso saber las fechas en que se devenga ran los créditos que se reclamaban: que tampoco estaba conforme con

la suma pedida, puesto que tenia entendido que estaba satisfecha en gran parte; y por último, que en competencia de créditos comunes no se cobraba por fechas, sino que sueldo á libra se repartian los bienes del deudor comun:

Resultando que D. Antonio Lopez replicó sosteniendo que su crédito se hallaba justificado y que no habia prescrito, puesto que demostraria que el trascurso del término se habia interrumpido por las diversas reclamaciones dirigidas al deudor, además de que esta excepcion podria aprovechar á la heredera, pero no á un tercero, á quien sólo competia sostener la preferencia de su crédito:

Resultando que suministrada prueba por las partes, el Juez de primera instancia dictó sentencia, que confirmó con las costas en 21 de Febrero de 1×80 la Sala de lo civil de la Audiencia de Granada, declarando que el crédito de 16.340 rs. á favor de D. José Gonzalez del Pino es preferente y debe ser pagado en primer lugar con el precio de la haza del Parido que reclaman D. José María Martin Vazquez y Don Antonio Lopez Lara, y que el de éste no es preferente al de Martin Vazquez:

Resultando que D. Antonio Lopez Lara interposo recurso de casacio por haberse infringido á su juicio:

4° Al hacer la declaracion de derechos entre D. José Gonzalez del Pino y D. Antonio Lopez Lara, la ley 12, tít. 22, Partida 3a, que declara nulo el juicio cuando el juzgador lo diese de otra guisa que non debe, añadiendo que seria dado el juicio cuando non debia si fuese dado contra otro no seyendo emplazado primeramente que lo viniese á oir:

2o El proemio y la ley 3a, tít. 40 de la misma Partida, que disponen aque los pleitos deben comenzar por demanda y por repuesta,» puesto que el juicio dado contra D. Antonio Lopez en favor de D. José Gonzalez del Pino habia sido dado sin demanda y sin repuesta y sin que aquel hubiera sido emplazado primeramente que lo viniese á oir:

3o La ley 16, tit. 22 de dicho Código, por faltar en el fallo la debida congruencia con la demanda y contestacion, toda vez que lo pedido por D. Antonio Lopez era que se declarase que el crédito que reclamaba era preferente al de Martin Vazquez, sin ocuparse en lo más mínimo del de Pino:

4° La ley 20, tit. 22, Partida 3a, segun la cual fuera de los casos de excepcion que establece, no puede afectar la sentencia á personas que no han sido parte en el pleito, y D. Antonio Lopez no lo habia sido en el de Pino, ni éste en el de aquel, no obstante lo cual se hacia una declaracion de preferencia en favor del uno y en perjuicio del otro:

5° Los articulos 61 y 62 de la ley de Enjuiciamiento civil, que, aceptando lo prevenido en los de Partida citados, mandan que el Juez se abstenga de fallar sobre lo que no ha sido objeto de debate y de decidir puntos no comprendidos en las pretensiones de los litigantes, toda vez que la sentencia recurrida resuelve entre Pino y Lopez una preferencia que ellos no han sometido á juicio por demanda y eontestacion: 6° La doctrina establecida en las sentencias de este Supremo Tribunal de 28 de Mayo y 16 de Octubre de 1868, 20 de Junio y 12 de Octubre de 1859, 26 de Marzo de 1860, 5 de Mayo de 1861, 3 de Febrero de 1863, 11 de Febrero, 25 de Mayo y 18 de Octubre de 1867, 31 de Octubre de 1868 y otras muchas, segun la cua!, la sentencia ha de ser congruente con la demanda, y no exceder los límites de ésta y de la

TOMO XLVI

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contestacion, que era precisamente lo contrario de lo que acontecia en la de que se trataba:

70 El art. 281 de la ley de Enjuiciamiento civil y la jurisprudencia establecida en armonía con el mismo por este Tribunal Supremo, en sentencias de 13 de Febrero de 1877, 15 de Abril de 1862, 23 de Setiem. bre de 1864, 29 de Enero, 8 de Junio y 13 de Octubre de 1866 y otras muchas, declarando que los documentos públicos que hayan venido al juicio sin citacion necesitan para ser eficaces que se cotejen con sus originales, prévia dicha citacion, á no ser que la persona a quien perjudiquen haya prestado á ellos asentimiento expreso, toda vez que los que se acompañaron á la demanda de Gonzalez del Pino, ni fueron producidos con citacion, ni habian llegado á cotejarse, ni habian obtenido asentimiento alguno de esta parte:

8° La doctrina igualmente establecida en sentencia de 25 de Febrero de 1876, de que las tercerías de mejor derecho se entablan como incidentes de los juicios ejecutivos; pero siempre es necesario que el opositor sea acreedor del ejecutado, puesto que no contestaba por liquidacion de las cuentas de administracion que D. José Fernandez Leiva ó su heredero lo sean de D. José Francisco Leiva y Laitil ó los suyos, me diante no haberse practicado dicha liquidacion;

Y 9° La doctrina consignada tambien en las sentencias de 3 de Juliode 1876, 13 de Mayo de 1864, 7 de Junio de 1867 y 9 de Noviembre de 1857, segun la cual no puede ser estimada en juicio una terceria de mejor derecho, si el que la deduce no opone un crédito legítimo y reconocido que, con arreglo á las leyes, deba ser satisfecho con preferencia: que la peticion de que se condena á uno al pago de las cantidades que sea en deber á otro, no puede tener lugar ni estimarse hasta que por el resultado de las cuentas que presente se conozca si es ó no deudor: que no puede tener lugar el abono de una cantidad que resulte de alcance hasta que éste sea efectivo y se compruebe legalmente; y, por último, que la obligacion de rendir cuentas de cierta cantidad no envolvia la de satisfacerla, por ser cosas enteramente distintas, lo mismo que la aprobacion y presentacion de aquellos toda vez que D. José Gonzalez del Pino en su terceria no oponia un crédito legítimo y reconocido al que con estas cualidades presentaba D. Antonio Lopez Lara, ni habia habido liquidacion de cuentas por cuyo resultado se conociera si la representacion de Fernandez Leiva era ó no deudora á aquel con motivo de la administracion, que seria la accion que por virtud de este contrato pudiendo ejercitar los causa-habientes del administrador, enteramente distinta de la preferente, pago de un alcance que hoy no resultaba:

Visto, siendo Ponente el Magistrado D. Felipe Viñas:

Considerando que verificada sin contradicion ni protesta la acumulacion de las dos tercerías de mejor derecho deducidas por D. José Gonzalez del Pino y D. Antonio Lopez de Lara, se acomodó la sustanciacion a las disposiciones citadas congruentes de la ley de Enjuiciamiento civil, y recayó la sentencia impugnada despues de una amplia discusion, en la cual Lopez Lara tomó la parte que creyó conveniente, segun á su misma instancia se hizo constar en el apuntamiento de la Audiencia, apreciándose las pruebas suministradas por todos los litigantes presentes con citacion de los mismos y sin traspasar los limites de sus respectivas pretensiones, y por consecuencia sin infringir, en el concepto que el recurrente pretende, las leyes y doctrinas que se citan