§. V.

Qué personas pueden dar en prenda ó constituir hipoteca.

Por la definición que hemos dado del contrato de prenda en general, consta que el acreedor adquiere un derecho en los bienes sobre que se constituye esta garantía; y como esto no puede verificarse sin que se produzca una enajenación de parte del que impone este gravamen en sus cosas, resulta, que sólo los que sean dueños y tengan además la libre administración de sus bienes, podrán darlos en prenda, salvas las modificaciones de que se ha hecho mención en el núm. 3.o del párrafo IV, al tratar de las cosas que no pueden darse en prenda, las cuales pueden verse en la ley 7.a, tít. XIII, Part. 5.a

De esta doctrina se infiere, que no pueden hipotecar ni dar en prenda sus bienes:

1. Los hijos de familia, á no ser en los bienes que constituyen el peculio castrense ó cuasi castrense, si al mismo tiempo se hallaren en la mayor edad, como quedó explicado en el §. IV, núm. 4.o, lec. 3.a de este tratado.

2. Los pupilos y menores; pero en su lugar lo podrán hacer los tutores y curadores por justa causa y con decreto del juez. Ley 8.a, título XIII, Part. 5.a

Los menores, en efecto, no pueden gravar sus bienes, aun cuando tuvieran su administración, como el mayor de catorce años que no tuviere curador; el que hubiere entrado en la edad de dieciocho años, siendo casado; el menor emancipado, y el que hubiere obtenido la dispensa de edad; pues para este efecto se consideran como menores, según la doctrina ya explicada en el §. IX, lec. 7.a, trat. I, al hablar de los efectos civiles del matrimonio.

3. No puede tampoco hipotecar la mujer casada, á no ser con licencia de su marido, excepto cuando ejerciere el comercio, en los términos que se indican en los arts. 10, 11 y 12 del Código de Comercio.

Todos estos casos han de entenderse de la hipoteca ó prenda constituída por contrato; pues en la que procede de última voluntad, será preciso además que el que la constituya tenga capacidad para testar. Con lo que acabamos de decir puede yà comprenderse quiénes pueden ó no hipotecar sus bienes.

Sólo falta advertir que, aun cuando han de ser dueños los que constuyeren la hipoteca, no es necesario que lo sean en dominio pleno ó absoluto, sino que basta que tengan algún derecho en la parte sobre que tratan de imponer dicho gravamen.

La legislación antigua declaraba también válida la hipoteca que constituían los que no tenían actualmente ningún derecho sobre la cosa, pero esperaban tenerlo: como asimismo la de aquellos que, aun sin es

peranza de tenerlo, las hipotecaban hallándose presente su dueño, y no contradiciéndole éste, 6 dando después su aprobación, según puede verse en las leyes 7.a y 9.a, tít. XIII, Part. 5.a

Mas, en el día, admitido por la nueva ley el principio de que sólo puede hipotecar el que por ser dueño de la cosa pueda también enajeDarla; de aquí que no pueda tener hoy aplicación ninguna lo dispuesto en las de Partida citadas, y que sólo puedan constituir el expresado gravamen los que sean dueños de las cosas sobre que se trate de establecerlo, debiendo tener antes inscrito su derecho en el Registro; y tanto es así, que añade la ley que la hipoteca constituída por el que no tenga derecho para constituirla según el registro, no convalecerá, aunque el constituyente adquiera después dicho derecho. Art. 126.

Finalmente, podrá también un tercero constituir y entregar la prenda por un deudor, y aceptarla, recibirla y tenerla por el acreedor, como establece el nuevo Código, arts. 1857, apart. último, y 1.863; pero para ello es preciso que, si lo hace como procurador suyo ó apoderado, esté autorizado especialmente: de otro modo, si obrando como tal empeñase alguna cosa de su principal sin su conocimiento ni mandato, tendrá que probar el acreedor, que el dinero que entregó se convirtió en utilidad del mandante para poderla retener, como consta de la ley 8.a. del mismo título.

Tal es la doctrina de las leyes acerca de las personas que pueden. dar en prenda sus bienes ó hipotecarlos. Concurriendo en ellas las cualidades expresadas, serán válidas las prendas é hipotecas, si al mismo tiempo se han observado los requisitos que se prescriben en cuanto al modo de constituirse, de lo cual nos ocuparemos en el párrafo siguiente..

§. VI.

Modos como puede constituirse la prenda ó hipoteca.

La hipoteca puede constituirse en el título mismo de la obligación ó del contrato que la motiva, ó en un acto posterior á él, como dice la ley 5., tít. I, lib. XX del Digesto; no siendo necesario que los interesados estén presentes, por hallarse permitido que pueda verificarse este acto por medio de apoderado, como expresó la ley 6a, título XIII, Part. 5. y confirma la ley Hipotecaria al disponer que los que tengan la facultad do constituir hipotecas voluntarias, puedan hacerlo por sí ó por medio de apoderado con poder especial para contraer este género de obligaciones, otorgado ante notario público. Art. 140. Mas si hubiese sido constituída por un tercero sin poder bastante, aun cuando podrá ser ratificada por el dueño de los bienes hipotecados, nosurtirá, sin embargo, efecto sino desde la fecha en que por una nueva inscripción se subsane la falta cometida. Art. 141.

Por la ley de Partida citada se permitía también que pudiera cons

tituirse la hipoteca con escritura ó sin ella; bastando en caso de no otorgarse ésta, empeñar la escritura ó el título de propiedad de una finca, para que quedara hipotecada, según consta por la ley 14 del mismo título.

Mas esta generalidad con que permitieron las leyes de Partida constituir la hipoteca, fué después limitada, primeramente por las leyes 1.a, 2.a y 3.a, tít. XVI, lib. X. Novís. Recop.; posteriormente por los Reales decretos de 23 de Mayo de 1845 y 26 de Noviembre de 1852; y últimamente por la ley Hipotecaria que prescribe que, que para que las hipotecas voluntarias puedan perjudicar á tercero, se requiere:

1.o Que se hayan convenido ó mandado constituir en escritura pública.

2.o Que la escritura se haya inscrito en el registro que se establece por esta ley. Art. 146.

Su inscripción se hará en la forma establecida para las inscripciones en general, según lo que expusimos en la sección 2.a, lección 10, trat. II, sin perjuicio de las reglas especiales dictadas para las de su clase. Art. 94 del Reglamento.

Tocante á la prenda establece el nuevo Código que no surtirá efecto contra tercero si no consta por instrumento público la certeza de la fecha. Art. 1.865.

Dejando, pues, á salvo esta formalidad, cuya utilidad demostramos en la citada lección, en lo demás queda á voluntad de los contrayentes el constituir la hipoteca del modo que tengan por conveniente, con la diferencia que, si se constituyere pura ó absolutamente, valdrá desde luego y se podrá demandar, y si lo fuere con condición 6 desde cierto tiempo ó hasta cierto tiempo, no empiezan sus efectos hasta que se cumpla la modificación que se hubiere puesto, si ésta ó el pacto que se añadiere no fuere contrario á las leyes, como expresa la ley 17, título XIII, Part. 5.a

Cuáles sean estos pactos, lo manifestaremos en el párrafo siguiente.

§. VII.

Qué pactos pueden ponerse en la prenda ó hipoteca.

Según la ley 12 del título y Partida citados, pueden ponerse en la prenda ó hipoteca todos los pactos que quieran los contrayeutes, con tal que no sean contrarios á las leyes, ni á las buenas costumbres.

Los que se consideran como tales, son los siguientes:

1. El pacto llamado .comisorio, ó aquel en que se convinieran el acreedor y deudor que, si éste no satisficiera la deuda en el plazo señalado, hubiera de quedarse el acreedor con la prenda. La razón de ello es, porque, como dice la misma ley, si tal pacto valiera, no que

rrían los prestamistas dejar el dinero de otra manera, y apurados por su pobreza los que lo hubieran de recibir, consentirían en él aunque conocieran el daño que les produjera.

2.0 El pacto de que, no pagando el deudor, pueda el acreedor vender de por sí, sin aviso alguno, la prenda ó hipoteca, por ser contrario á las leyes 41 y 42, tít. XIII, Part. 5.a, que establecen en tal caso los requerimientos que deben preceder y las solemnidades con que ha de hacerse la venta.

3. El pacto de que en ningún tiempo pueda venderse la prenda 6 hipoteca, porque entonces dejaría de considerarse la prenda como garantía; y además, porque la ley 42 dispone que, aun cuando se hubiera puesto este pacto, pueda no obstante venderse con los requisitos que expresa.

4. El pacto denominado anticrético, que consiste en que el acreedor perciba todos los frutos de la cosa empeñada por vía de intereses, mientras no se satisfaga el importe de la deuda; si bien algunos le tienen por legítimo, como consta de las observaciones hechas en el §. X, lec. 3., y el nuevo Código lo admite, según veremos en el párrafo último de esta lección.

No siendo de esta clase los pactos, podrán los contrayentes estipular los que tengan por conveniente, formando lo pactado parte de las obligaciones que dimanan de este contrato; pero debe tenerse presente, que todo hecho ó convenio entre las partes que pueda modificar ó destruir la eficacia de una obligación hipotecaria anterior, como el pago, la compensación, espera, el pacto ó promesa de no pedir, la novación del contrato primitivo y la transacción ó compromiso, no surtirá efecto contra tercero, como no se haga constar en el registro por medio de una inscripción nueva, de una cancelación total o parcial, ó de una nota marginal, según los casos. Art. 144 de la ley Hipotecaria.

Para terminar lo relativo á la celebración de los contratos de prenda ó hipoteca, diremos que la promesa de constituir una ú otra sólo produce acción personal entre los contratantes, sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que incurriere el que defraudase á otro ofreciendo en prenda 6 hipoteca como libres las cosas que sabía estaban gravadas, ó fingiéndose dueño de las que no le pertenecen. Código civil, art. 1.862.

Veamos ahora cuáles sean los derechos y obligaciones que nacen del contrato de prenda.

§. VIII.

Derechos y obligaciones que nacen del contrato de prenda.

Los derechos y obligaciones que nacen de este contrato, unos son por parte del acreedor y otros por parte del deudor.

Empezando por los que se refieren al acreedor, nada más justo que teniendo por objeto el contrato de prenda asegurar el cumplimiento de una obligación, haya de gozar éste de ciertos derechos sobre la misma en caso de faltar el deudor á su empeño; pero al mismo tiempo es interés de éste y del acreedor el que la cosa se conserve en buen estado, como es fácil de suponer, y con este motivo ya no extrañaremos que, juntamente con los derechos, le imponga la ley también ciertas obligaciones que expondremos á continuación.

Derechos del acreedor sobre la cosa dada en prenda.

Éstos son los siguientes:

1. El que constituída la prenda, si lo fué absolutamente, pueda pedirla desde luego, no entregándola el deudor; y si lo fué con condición ó desde cierto tiempo, cuando se cumpla la condición ó llegue el día; excepto si tuviere sospechas de fuga ú ocultación del deudor, que podrá hacerlo cuando lo advierta. Ley 17, tít. XIII, Part. 5.a

2. Que si el deudor hubiere enajenado ó empeñado la prenda á otro antes de entregarla al primer acreedor, pueda éste, no obstante, dirigirse contra el segundo, si reconvenido el deudor para el pago de la deuda no consiguiera su cobro, á no ser que hubiera ya pleito entre éste y el primer acreedor cuando se empeñó en favor de otro, que entonces queda á elección del primero el dirigirse contra el poseedor. 6 contra el deudor, según dispone la ley 14 del mismo título y Partida.

3. El poder retener la prenda en su poder, ó en el de la tercera persona á quien hubiere sido entregada, mientras que el deudor no satisfaga la deuda, y juntamente los gastos hechos en ella para su conservación. Leyes 2.a, 15 y 21, tít. XIII, Part. 5.a, y Cód. civil, artículo 1.866, apart. 1.o, y art. 1.867.

4. Usar también de este derecho de retención por otra deuda que contrajo con él su deudor, aunque no se hubiera pactado que quedase sujeta la prenda á esta segunda obligación, á no ser en el caso en que, habiendo vendido ó empeñado el deudor la prenda á otro, reclamase este segundo acreedor su entrega al primero, satisfaciéndole la primitiva deuda. Ley 22, íd., y Cód. civil, art. 1.866, apart. 2.o

No puede el deudor pedir la restitución de la prenda contra la vo