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la segunda clase la llamada legal, que es aquella que se da en virtud de la ley ó por disposición de ésta.

Entre las de esta clase, las más principales son las siguientes:

1. La que deben dar los usufructuarios, según la ley 20, título XXXI, Part. 3.a; como también la que han de prestar los tutores y curadores de que tratan los arts. 1.865 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento civil, según manifestamos en el §. II, lec. 11, sec. 3.a, trat. I.

2. La que tienen que prestar los actores ejecutantes cuando, no obstante la apelación por el ejecutado de la sentencia de remate, pidieren aquéllos que ésta se ejecute, según así se dispuso por las leyes 4.a y 5.a, tít. XVII, y 1.a y 12, tít. XXVIII, lib. XI, Novís. Recop.; y en la actualidad por el art. 1.476 de la ley de Enjuiciamiento civil.

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3. La llamada de la haz, de la cual se distinguen tres clases, á saber: la de estar á derecho, que consiste en la obligación en que uno se constituye de hacer que se presente en juicio el reo ó demandado, en el plazo designado por el juez, de la que tratan las leyes 17 y 19, título XII, Part. 5.a: la de estar á las resultas de un juicio ó de pagar lo juzgado y sentenciado, de que hablan las leyes del tít. VIII, lib. II del Digesto; y la de cárcel segura, que equivale á la de estar á derecho, y de la cual se hace mención en el art. 11 del Reglamento provisional de 26 de Septiembre de 1835, y en el Real decreto de 30 de Septiembre de 1853, que expresan los casos en que tiene lugar.

4. La fianza de calumnia, ó la que se exige del acusador para en el caso de no justificar el delito que imputó al acusado, depositando la cantidad que el juez 6 tribunal determine, según la entidad del asunto, como se deduce del art. 73 del citado Reglamento provisional. Tales son las fianzas más principales de entre las llamadas legales.

Algunos escritores de derecho las colocan entre las judiciales, sólo porque se prestan con intervención del juez; pero como éste no tiene otra parte en ellas sino el ver si proceden ó no en los casos en que se ofrecieren, nos parece más propio considerarlas como legales, porque se dan en virtud de la ley, según se expresa en la definición.

Otra de las clases de fianza es la judicial, que es aquella que se da en virtud de auto 6 decreto del juez. Tal sería, por ejemplo, la que se decretara en el caso de que teniendo uno sus bienes embargados para estar á las resultas del juicio entablado contra él, pidiera su desembargo por justas causas; ó también, aquella en que el juez manda que uno retenga ciertos bienes en calidad de depósito á disposición del juzgado, bien sea para cubrir una deuda, ó bien para restituirlos á otro acreedor de mejor derecho, cuando hubiere algún litigio sobre ellos.

Además de las tres clases indicadas, hemos dividido también la fianza en gratuita y onerosa; porque aunque por lo común sea éste un

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acto de beneficencia, pero á las veces el fiador estipula algún interés ó premio por el peligro ó responsabilidad á que se sujeta.

En los casos, pues, en que se exija interés ó premio, será onerosa la fianza, y gratuita si no se exigiera.

Finalmente, puede constituirse la fianza á favor del deudor principal, 6 de otro fiador, que es la última división que hicimos de ella, y á la cual podemos añadir la llamada mancomunada, sea simple ó solidaria, que tiene lugar cuando el acreedor no teniendo por bastante abonado al primer fiador exige otro ú otros para responder de la obligación.

Esta variedad que se advierte en las clases de fianzas denota la excelencia de este contrato que, aunque accesorio, es más pingüe en sus efectos que todos los demás, pues no sólo asegura el cumplimiento de obligaciones que en sí son eficaces por estar contraídas por personas capacitadas y con los requisitos que exigen las leyes, sino que aun también las contraídas por personas á quienes no se puede apremiar á su cumplimiento, como nos confirmaremos en ello, haciendo ver los contratos ú obligaciones en que se admite.

§. III.

En qué contratos ú obligaciones tiene lugar la fianza, y en qué otros no se admite.

La fianza puede tener lugar en cualquiera obligación, no sólo mixta de natural y civil, sino también cuando lo fuere ó solamente civil ó solamente natural. Ley 5.a, tít. XII, Part. 5.a-La fianza no puede existir sin una obligación válida. Puede, no obstante, recaer sobre una obligación cuya nulidad pueda ser reclamada á virtud de una excepción puramente personal del obligado, como la de la menor edad. Exceptúase el caso de préstamo hecho al hijo de familia. Cód. civil, art. 1.824.

Asimismo puede tener lugar en las obligaciones por delito y cuasi delito, aunque solamente con respecto á la pena pecuniaria, como pago de costas, multas, reparaciones de daños, etc.; pero no respecto de la pena corporal, porque nemo membrorum suorum dominus videtur, como se lee en varias leyes del tít. I, lib. XLVI del Digesto.

También puede darse por hechos personales que uno se haya ofrecido á prestar, como consta de la ley 6.a, tít. XII, Part. 5.a; si bien en este caso quedará reducida la obligación del fiador á haber de satisfacer los daños y perjuicios que se originasen al acreedor, si tales hechos no se ejecutasen.

Igualmente puede recaer, según expresa la ley citada, sobre deudas futuras, aun cuando su importe no sea conocido, como sucede en las fianzas de los tutores, curadores y administradores, 6 en las de estar á las resultas de un juicio; si bien entonces no habrá recurso contra

el fiador, sino cuando la deuda sea líquida, como añade el nuevo Código, art. 1.825.

Finalmente, pueden tener lugar hasta por una fianza ya contraída, según dijimos al final del párrafo anterior.

Esta extensión de la fianza no debe entenderse de tal modo que pueda recaer indistintamente en toda obligación, aunque fuera ésta ilícita ó nula; porque, siendo un contrato accesorio y no pudiendo subsistir sin otro principal á que se una, es consiguiente que, si éste fuere nulo ó reprobado, nula también y de ningún efecto ha de ser la fianza que interviniera en él.

Para saber, pues, en qué obligaciones no se admite la fianza, haremos brevemente una reseña de ellas á continuación.

Sobre qué obligaciones no puede admitirse fianza, y sus especies.

Sentado el principio que la fianza no puede existir sin una obligación válida, los contratos y obligaciones en que no puede tener lugar son los siguientes:

1.° Sobre obligaciones prescritas, ó de cosas imposibles, porque en ambos casos falta la principal obligación.

2. Sobre deudas contraídas por los hijos de familia, por estar declaradas como insubsistentes las obligaciones que éstos contraigan sin licencia de sus padres, ó no hallándose en ninguno de los casos expresados, en el §. V, lec 16. Leyes 4., 5.a y 6., tít. I, Part. 5.4, y 17, tít. I, lib. X. Novís. Recop, y art. 1.824 del nuevo Código.

3. Sobre las contraídas por los pródigos, porque, comparándose éstos con los locos del mismo modo que los infantes, no cabe en ellos ni aun la obligación natural. Leyes 4. y 5.a, tit. XI, Part. 5.a

4. Sobre las que contraen los pupilos y menores sin autoridad de sus tutores 6 curadores en los casos designados en la ley 17, tít. I, lib. X, Novís. Recop.; pero sí que se admite por las contraídas por éstos en otros negocios en los cuales, quedando obligados naturalmente, como consta de las leyes 4.a y 5., tít XI, Part. 5., es consiguiente que su obligación sea susceptible de fiador.

5. Sobre las contraídas por cualquiera persona mayor 6 menor que no esté bajo la patria potestad, para pagar cuando se case, 6 herede, ó suceda en un mayorazgo, 6 tenga más renta ó hacienda; por estar declarado que no valga la obligación de éstos ni la de sus fiadores si los hubiere, como consta de la ley 17, tít. I, lib. X, Novísima Recopilación.

Aunque en todos estos casos se ve patente la razón de no admitirse la fianza, que es la de no ser válida la obligación principal; sin embargo, podrá recaer sobre una obligación cuya nulidad pueda ser reclamada á virtud de una excepción puramente personal del obligado como a menor edad. Cód. civil, art. 1.824: 6 lo que es lo mismo, que si el

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menor hubiese contraído una obligación, y usando de su privilegio la rescindiera, el fiador, no obstante, quedará obligado; librándose sólo de la obligación cuando se rescindiera por engaño causado en el negocio en que recayó la fianza, por ser el dolo 6 engaño una excepción real que tanto puede ponerla el deudor como el fiador. Ley 4.", tít. XII, Partida 5.a

Esta amplitud que se nota en la fianza con respecto á las obligaciones sobre que puede recaer, se observa igualmente con respecto al tiempo en que puede constituirse y al modo ó términos como se constituye, según constará en el párrafo siguiente.

§. IV.

Tiempo y modo como puede constituirse la fianza.

La fianza puede constituirse en cualquier tiempo, ya sea antes de contraída la obligación principal, ó al mismo tiempo que ésta, ó después de ya celebrada. Ley 6.a, tit. XII, Part. 5.a

Mas, aun cuando así consta de la ley citada, no es tan absoluto este uso que no admita las siguientes modificaciones:

1. Que, si se constituyera antes, se sobreentiende con la condición de, si llega á establecerse la obligación que ha de quedar asegurada, como lo confirma el ejemplo que propone dicha ley, al explicar los efectos que produce en este caso la fianza.

2. Que, si al tiempo de celebrarse el contrato principal, no se piden fianzas al obligado, no se le pueden exigir después, sino en los casos de hacerse disipador de sus bienes, ó de mudar de domicilio ausentándose del lugar donde moraba. Ley 2., tit. XVIII, lib. III, Fuero Real.

Esto no impide que uno voluntariamente se constituya fiador de otro, después que hubo éste contraído la obligación; pues la citada ley del Fuero sólo se refiere á no podérselas exigir al principal obligado, según consta de sus mismas palabras, y lo confirma además el ejemplo que propone la ley 6., tit. XII, Part. 5., cousiderando este caso como uno de los modos de constituirse la fianza.

Modos como puede constituirse la fianza.

La fianza puede constituirse de cualquiera de los modos siguientes: 1.o Puramente, bajo condición, des de cierto día y hasta cierto día. Ley 6., tit. XII, Part. 5.a

2.

Por escritura pública 6 privada, 6 por cartas 6 verbalmente, excepto en negocios mercantiles en que ha de hacerse constar por escrito, como dispone el art. 440 del Código de Comercio.

3. Por mandato del principal obligado ó sin él, é ignorándolo éste y aun contradiciéndolo. Leyes 12 y 13, tít. XII, Part. 5.a

4. Simplemente ó de un modo indefinido, esto es, comprendiendo, no sólo la obligación principal, sino todos sus accesorios, inclusos los gastos del juicio, entendiéndose respecto de éstos que no responderá más que de los que se hayan devengado después que haya sido requerido el fiador para el pago. Así lo enseñan los prácticos y expresa el nuevo Código, art. 1.827, apart. 2.o

5. Subsidiariamente ó para el caso en que el principal obligado no cumpliera, que es lo ordinario y natural; y solidariamente con el deudor, como generalmente se halla practicado, aun cuando en este caso es más bien un deudor principal que fiador. Cód. civil, art. 1.822, apart. 2.o

6. Por toda la deuda ó sólo por una parte de ella; advirtiendo que en este y demás casos referidos, se hace preciso que el fiador exprese la clase de obligación que desea contraer, por no poder extenderse la fianza á más de lo contenido en ella, como resuelven los prácticos y establece también el nuevo Código, diciendo: la fianza no se presume; debe ser expresa y no puede extenderse á más de lo contenido en ella. Art. 1.827, apart. 1.°

Por lo dicho aparece con qué generalidad puede constituirse la fianza; pudiendo decir, que todos los modos están permitidos, excepto el de poder obligarse el fiador á más que el deudor principal, porque entonces ya no sería la fianza un contrato accesorio, que es como se considera; y además porque las leyes 13, tít. XVIII, lib. III, Fuero Real, y 7.a, tít. XII, Part. 5.a lo prohiben, dejando sin efecto el exceso en que se hubiere obligado el fiador, 6 declarando absolutamente nula la fianza.

Cuándo tendrá lugar lo uno y lo otro, lo expresa esta última ley, refiriendo á cuatro causas el exceso que pudiera haber por parte del fiador, á saber: 1.a, en razón de la cantidad, como si el deudor se obligó por 20 y el fiador por 30; 2.a en razón del lugar, como si el deudor se obligó á pagar en cierto lugar y el fiador en otro que le era más gravoso; 3., en razón del tiempo, como si el fiador se obligara á pagar antes de llegar el plazo en que debiera hacerlo el deudor, y 4.a, en razón del modo, como si estando obligado el deudor condicionalmente, se obligase puramente el fiador.

En todos estos casos era nula la fianza por derecho romano, según la opinión más fundada; pero según la ley 7.a, tít. XII, Part. 5.a, sólo lo es en los tres últimos casos, y no cuando el exceso fuera en la cantidad, en el que se reducirá su obligación á los límites de la del deudor, como admite el nuevo Código, cuyo art. 1.826 establece, que el fiador puede obligarse á menos, pero no á más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiere obligado á más, se reducirá su obligación á los límites de la del deudor.

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