Visto, siendo Ponente el Magistrado D. José de Garnica:

Considerando que el recurso se funda, no en la denegación de una diligencia de prueba, puesto que fué admitida la propuesta del testigo Angulo, y hasta acordado que éste fuera conducido por la fuerza pública, sino en no haberse accedido á la suspensión del término, puesto que no está comprendido en el art. 1691 de la ley de Enjuiciamiento civil de Cuba y Puerto Rico;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma, interpuesto por D. Miguel Chiappero, á quien condenamos, por razón de depósito, al pago de la cantidad que corresponda, que satisfará si viniese á mejor fortuna, distribuyén. dose entonces con arreglo á la ley; no haciendo declaración sobre costas por no haberse personado la otra parte; y librese á la Audiencia de la Habana la certificación correspondiente.-(Sentencia publicada el 29 de Septiembre de 1893, é inserta en la Gaceta de 3 de Diciembre del mismo año.)

31

RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA EN ASUNTO DE ULTRAMAR (2 de Octubre de 1893).—Sala de lo civil.-Pago de cantidad.—No ha lugar al interpuesto por D. Ramón Torres Alvarado, en autos con D. Pedro Simón Battistini (Audiencia de Puerto Rico), y se resuelve:

Que la circunstancia exigida por el art. 1457 de la ley de Enjuiciamiento civil, de que la citación de remate se practique en el domicilio del demandado, queda cumplida llevando á efecto dicha diligencia en una finca de la propiedad de éste, donde tuviere su habitual residencia:

Que aun cuando la citación de remate contuviere algún vicio esencial de forma, la presentación por virtud de ella del demandado en el juicio interponiendo las excepciones que creyera asistirle, y defendiendo por tal modo su derecho, convalida dicha diligencia, siendo improcedente el recurso fundado en tal motivo, según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo:

Que fundada la oposición à una ejecución en la falta de personalidad del ejecutante, derivada de la nulidad de los títulos que sirvieron de base á la ejecución, sería preciso para que pudiera examinarse esta cuestión que se hubiera reclamado y resuelto dicha nulidad en el correspondiente juicio; y aun así, esa nulidad, una vez declarada, sólo implicaría la falta de acción en el actor y no la de su personalidad.

En la villa y corte de Madrid, á 2 de Octubre de 1893, en el pleito pendiente ante Nos en virtud de recurso de casación por quebrantamiento de forma, seguido en el Juzgado de primera instancia de Ponce y en la Sala de justicia de la Audiencia de Puerto Rico por D. Pedro Simón Battistini, vecino y del comercio de aquella ciudad, representado por el Procurador D. Constantino Rodero y defendido por el Letrado D. Agustín Aleixandre, con D. Ramón Torres Alvarado, propietario, de la misma vecindad, y en su nombre el Procurador D. Mauricio Castañares, bajo la dirección del Licenciado D. Federico Izquierdo, sobre pago de pesetas:

Resultando que por escritura otorgada en la ciudad de Ponce á 28 de Octubre de 1886 ante el Notario D. José Rodríguez González y los testigos D. Pedro Simón Battistini y D. Gustavo Rodríguez, D. Ramón Torres y Alvarado declaró que la Sociedad comercial que bajo la razón social Ramón Torres é Hijos había venido girando en aquella plaza, y en la cual estaba interesado el compareciente, era deudora á los Sres. S. L. Beherens y Com

pañía, del comercio de Manchester, en Inglaterra, de 1.693 libras esterlinas, 19 chelines, 6 peniques, por consecuencia de negociaciones mercantiles, y habiendo convenido el compareciente en pagar la expresada sums por la Sociedad deudora, se subrrogaba para los efectos del pago en el lugar de los Sres. Ramón Torres é Hijos, constituyéndose deudor directo de los Sres. S. L. Beherens y Compañía, y obligándose á pagar dicha suma en cuatro plazos iguales en los días 30 del mes de Julio de los años 1888, 89, 90 y 91 al precio que tuvieran las libras esterlinas al vencer los plazos, con el interés de 6 por 100 anual, caso de demora, constituyendo en garantía hipoteca voluntaria sobre una estancia de café, de que era dueño, denominada Matrullas, radicada en el barrio de Banto Abajo, sitio de Matrullas, término municipal de Barros, con casa-habitación y otras edificaciones:

Resultando que por medio de acta notarial extendida en la referida ciudad de Ponce, á 10 de Diciembre de 1886, D. Pedro Simón Battistini, en concepto de representante de los Sres. S. L. Beherens y Compañía, cuyo apoderamiento acreditó, no habiéndole sido posible hacer efectivo de Ramón Torres é Hijos el mencionado crédito, prestó su consentimiento y dió su aceptación más cumplida y ratificada en nombre de sus poderdantes á la escritura otorgada por D. Ramón Torres Alvarado, de que se ha hecho mérito, comprometiéndose á que sus comitentes aceptarían aquella obligación hipotecaria y á que tendrían por completamente relevados á Ramón Torres é Hijos de la obligación á que la misma se refería, por considerar bien garantizado el pago de su crédito con aquella hipoteca; habiendo sido inscrito este documento con la escritura á que el mismo se refería en el Registro de la propiedad:

Resultando que por escritura otorgada en idioma castellano en la ciudad de Manchester (Inglaterra), á 29 de Julio de 1889, ante el Notario páblico M. Robert Ellis Cunliffe, los Sres. Beherens y Compañía, representados por su Director Administrador y socio gestor Mr. Eduard Henri Lázarus, cedieron á D. Pedro Simón Battistini por valor recibido el repetido crédito hipotecario, de lo que fué notificado D. Ramón Torres Alvarado, constituyéndose éste desde luego deudor de Battistini, conteniendo dicha escritura á su pie en idioma inglés, que ha sido traducida por un Intérprete del Gobierno, lo siguiente: «Yo, Roberto Ellis Cunliffe, de la ciudad de Manchester, en el Condado de Lancaster, en Inglaterra, Caballero Notario y Escribano público, por autorización Real, admitido y juramentado, doy fe que el documento arriba escrito fué debidamente firmado por Enrique Lázarus, por mí bien conocido como un socio de la Sociedad constituída bajo la firma de S. L. Beherens y Compañía, á mi presencia y á la de los testigos, cuyos nombres aparecen allí suscritos; en testimonio de lo cual, lo firmo, estampando el sello oficial de mi Notaría en dicha ciudad de Manchester en el día 29 de Julio de 1889»; hallándose legalizada esta firma por otro Notario, y extendida la diligencia en inglés, siendo igualmente traducida:

Resultando que D. Pedro Simón Battistini, fundado en los documentos que quedan referidos, dedujo en 9 de Marzo de 1890 la demanda objeto de estos autos, y expresando que resultaban vencidos sólo los plazos de 30 de Julio de 1888 y el de igual día de 1889, ascendiendo ambos, al cambio que resultaba de la certificación de dos comerciantes de aquella plaza, que acompañó, á 5.167 pesos 12 centavos, solicitó que se despachase mandamiento de ejecución en forma contra los bienes de D. Ramón Torres Alva rado, y especialmente contra la finca hipotecada por cantidad bastante á cubrir la expresada suma, intereses y costas:

Resultando que despachada la ejecución, se libró exhorto al Jues de

primers instancia de Cayey para el efecto del embargo, así como para el requerimiento de pago y citación de remate, por hallarse la finca hipote cada en el término municipal de Barros, correspondiente á dicho partido judicial; que constituído el alguacil y el actuario en el barrio de Banto Abajo, en la finca nombrada Matrulla, donde habitaba D. Ramón Torres Alvarado, con el fin de requerirle de pago, manifestó el mayordomo, Eleu terio Vázquez, que el referido Sr. Torres había salido accidentalmente de la finca, aunque esperaba su próximo regreso; y requerido en el mismo día con el intervalo prevenido por la ley, presente de nuevo Eleuterio Vázquez, mayordomo de la finca, y que decía representar al Torres en su ausencia, por no estar tampoco ningún miembro de la familia ni pariente de aquél, repitió que Torres, aunque accidentalmente, se hallaba ausente de aquella su casa, y probablemente no regresaría en todo aquel día por la distancia y estado lluvioso del tiempo; y que á continuación, y en vista del resultado que ofrecían las anteriores diligencias, se hizo el requeri miento por medio de cédula, que se entregó al referido mayordomo, practicándose después el embargo acordado, y la citación de remate en igual forma, entregándose al expresado mayordomo la cédula, así como la copia de la demanda y los demás documentos acompañados á ella, los cuales ofreció entregar á D. Ramón Torres, disponiéndose enviar un expreso para llevar el aviso y documentos:

Resultando que practicadas estas diligencias en 24 de Marzo, en 28 del mismo mes se personó por medio de Procurador D. Ramón Torres y Alvarado, y haciéndose cargo de las diligencias antes referidas y alegando que no se le habían remitido las cédulas de requerimiento y citación de remate, de todos modos tenía justas excepciones que alegar, y se oponía á la ejecución despachada, pidiendo se le tuviera por opuesto con lo demás preceptuado en el art. 1461 de la ley de Enjuiciamiento civil:

Resultando que, formalizando la oposición, solicitó que se declarase la nulidad de todo el juicio, mandando levantar el embargo y dejando los bienes á la libre disposición del ejecutado, con imposición de costas al ac. tor, alegando, en apoyo de su pretensión, que para que fuera exigible el cumplimiento de las obligaciones que nacían de los contratos, era necesario que reconocieran una causa lícita, faltando la cual, era nula la obligación; y D. Ramón Torres aparecía en la escritura de 28 de Octubre de 1886 subrrogado en lugar de Ramón Torres é Hijos, para pagar á los Sres. S. L. Beherene y Compañía 1.693 libras esterlinas, 19 chelines y 6 peniques, confesando el recibo de dicha cantidad por el hecho de obligarse á pagarla, lo cual contradecía su propia confesión, no quedando obligado por ese concepto; que en la escritura de 28 de Octubre de 1886 no aparecía la aceptación de Beherens, que era indispensable, por contener un contrato bilateral, siendo además nula la escritura por haberse otorgado ante un solo testigo, toda vez que el otro de los dos que figuraban, D. Pedro Battistini, no podía serlo, como parte interesada que era en el contrato; que la subsanación de los defectos ú omisiones que contuvieran las escrituras públicas debía verificarse por medio de otras extendidas con las formalidades legales, y no por medio de actas notariales, como lo había sido la falta de aceptación y demás que contenía la escritura de 28 de Octubre de 1886, porque aquéllas estaban limitadas á hacer constar hechos que presenciaban los Notarios, siendo además nula la de que se trataba por el defecto de la falta de presentación de cédula, con expresión de sus circunstancias; que la escritura otorgada en Manchester en 29 de Julio de 1889, de cesión del crédito hipotecario á Battistini, carecía de la firma del Notario, que se limitaba á certificar al pie de ella que la vió firmar á los que la suscribían, siendo lógico suponer que ignoraba su contenido, porque re

dactada en español expresaba que la leyó á los interesados, escribiendo en inglés con distinta letra la antedicha certificación; que despachada la ejecución y entregado el mandamiento á un alguacil del Juzgado, éste debía requerir al pago al deudor, y si no fuese hallado después de buscarle por dos veces en su domicilio con intervalo de seis horas, se le haría el requerimiento por cédula, procediendo en seguida al embargo si no se pagare en el acto; y como el ejecutado no fué buscado en su domicilio para requerirle de pago, se le privó del derecho de consignar la cantidad reclamada, sin perjuicio de oponerse á la ejecución para evitar el embargo; que podía pedirse que se declarase nulo el juicio ejecutivo: primero, cuando la obligación ó el título en cuya virtud se hubiese despachado la ejecución fuesen nulos; segundo, cuando el título no tuviese fuerza ejecutiva, ya por defectos extrínsecos, ya por no haber vencido el plazo ó no ser exigi. ble la cantidad, ó ser ésta líquida; y tercero, cuando el deudor no hubiere sido citado de remate con las formalidades prescritas en la ley; y como el título era nulo y carecía de fuerza ejecutiva, y el deudor no fué citado de remate con las formalidades de ley, quedaba demostrado el fundamento de su solicitud; y como quiera que el derecho que rcclamaba D. Pedro Simón Battistini provenía de habérselo transmitido los Sree. S. L. Beherens y Compañía por la escritura de cesión otorgada en Manchester en 29 de Julio de 1889, siendo como era nula é ineficaz dicha escritura, carecía de personalidad para entablar la reclamación, y no había podido conferirla á su Procurador:

Resultando que con este escrito acompañó el ejecutado una certificación del Alcalde municipal de Ponce, expresiva de constar en aquella Alcaldía D. Ramón Torres como vecino de aquella ciudad, habitante en la calle Mayor, núm. 26, cuarto 4.o; y otra del Alcalde delegado del pueblo de Barros, expresiva de no ser ni haber sido nunca D. Ramón Torres Alvarado vecino de aquel pueblo, y sí únicamente contribuyendo por tener pro-piedades en él;

Resultando que evacuando el ejecutante el traslado que se le confirió con la pretensión de que se dictase á su tiempo sentencia de remate, sos-tuvo que no existía la falsedad del título, por no ser necesaria la aceptación de la obligación hipotecaria, por más que constaba con la cesión quedel mismo crédito hicieron S. L. Beherens y Compañía á Battistini, siendo eficaz el acta notarial para relacionar y aceptar dicha obligación; que en cuanto á las excepciones de falta de personalidad en el ejecutante y su Procurador, el documento de cesión hecho por Beherens y Compañía á favor de Battistini, autorizado en Inglaterra por persona capaz ante Notario público, que daba fe de la autenticidad de las firmas de esa persona y de los testigos instrumentales, reunía todas las condiciones necesarias para surtir efecto en España; aparte de lo cual existía el documento pú. blico de 1.o de Octubre de 1889, en que D. Ramón Torres reproducía y ra tificaba ese documento de cesión, reconociendo por su único acreedor á Battistini, como cesionario del crédito hipotecario que constituyó á favor de Beherens; y que en cuanto á la excepción de nulidad del juicio, Don Ramón Torres Alvarado tenía su residencia habitual cuando se hizo el embargo en la finca hipotecada, radicada en término municipal de Barros antes del año 1888:

Resultando que con su escrito acompañó una certificación del Secreta rio del Ayuntamiento de Ponce, consignando: que según circunstancias y antecedentes que existían en él, no había padrón de vecinos del término municipal; que en el Censo de población verificado en 31 de Diciembre de 1887, no figuraba inscrito bajo ningún concepto D. Ramon Torres Alvarado, como tampoco en las listas electorales, provinciales y municipa

les; que al expedirse cédula personal en su favor en 4 de Febrero de 1890, lo fué en virtud de haberse presentado solicitándola su yerno D. José Piña, que manifestó que hacía más de dos años que residía en aquella ciudad; y que al expedirse en 26 de Marzo un certificado de vecindad á favor del mismo Torres, lo fué sólo en virtud de instancia acompañada de dicha cédula:

Resultando que recibido el juicio á prueba con referencia á la ejecución seguida por los Sres. Schwaun Brothers y Compañía contra D. Ramón Torres Alvarado, sobre pago de pesos, se puso certificación, de la que aparece: que en 28 de Noviembre de 1888 se requirió de pago y citó de remate á Torres en su casa habitación en el barrio de Banto Abajo; que asimismo se testimonió una providencia del Juez municipal de Juana Díaz en 1.o de Noviembre de 1885, en la que se hace constar que D. Ramón Torres Alvarado residía en la jurisdicción de Barros, en sus posesiones de Matru. llas, manifestando lo mismo el alguacil encargado de cierta diligencia; y constando asimismo de otro testimonio que procesado D. Ramón Torres por injuria á la Autoridad en 19 de Diciembre de 1886, tuvieron lugar los hechos que dieron orígen á dicha causa en el barrio de Banto Abajo:

Resaltando que suministrada sobre este mismo hecho prueba de testigos, el Juez de primera instancia, desestimando las excepciones opuestas por el ejecutado, dictó sentencia de remate, que fué apelada, y confirmada con las costas por la Sala de justicia de la Audiencia de Puerto Rico en 30 de Octubre de 1890:

Resultando que D. Ramón Torres Alvarado interpuso recurso de casación por quebrantamiento de forma, que fundó en los números 1.o y 2.0 del art. 1691 de la ley de Enjuiciamiento civil, encontrándose en el citado núm. 1.o, porque la citación de remate en los juicios ejecutivos era equivalente al emplazamiento en los declarativos, y el no haberse hecho la citación de remate en el domicilio del demandado, con infracción notoria de la ley en el art. 1457, era lo mismo que si no se hubiera verificado; encontrándose también en el segundo número, porque los motivos de nulidad que alegó fueron fundamento para la excepción de falta de personali. dad en el ejecutante y su Procurador, según se consignó en el 9.o de los fundamentos de derecho del escrito de oposición; no habiendo sido objeto de reclamaciones especiales los dos citados motivos por haber constituído el fondo del juicio y haber versado sobre ellos todas las alegaciones y las pruebas, encontrándose por tanto cumplido el precepto del art. 1748 de la ley de Enjuiciamiento civil.

Visto, siendo Ponente el Magistrado D. Enrique Lassus:

Considerando que la citación de remate practicada en estos autos nocontiene el vicio esencial de forma que el recurrente le atribuye por infracción notoria de lo dispuesto en el art. 1457 de la ley de Enjuiciamiento civil, porque la circunstancia que este precepto legal exige de que se prac. tique en el domicilio del demandado, concurrió seguramente en la expresada diligencia, según resulta de las pruebas, toda vez que la citación se hizo en una finca de la propiedad del demandado donde tenía su habitual residencia:

Considerando que aun en el supuesto de que contuviese un vicio esencial de forma la diligencia de citación de remate, que en los autos ejecuti vos equivale al emplazamiento en los declarativos, no podría dar tampoco lugar á la casación en este caso, toda vez que la presentación que por virtud de ella hizo el demandado en el juicio interponiendo las excepciones que creyó le asistían, y defendiendo por tal modo su derecho, convalidó aquella diligencia y hace improcedente el recurso, conforme à la cons tante jurisprudencia de este Supremo Tribunal: