tido el siguients error de hecho: suponer que el poder dado por la N. fué un poder simple para pleitos, cuando la misma escritura testimoniada en autos dice <con facultad... para transigir sus cuestiones y pleitos en la forma que viere convenirle».

Séptimo (8.o del recurso). De igual clase es el padecido por el mismo Tribunal sentenciador, al no reconocer que están confirmados los pactos por la N., cuando el certificado de la sentencia del Juzgado de paz en el asunto de la consignación plenamente lo demuestra:

Octavo (9.o del recurso). Haberse cometido error de derecho al negar la calificación de «contrato de transacción» al celebrado entre M. S. y M. R., al que llama autorización para vender (considerando 6.o), infringiendo el art. 1309 del Código civil; y

Noveno (10 del recurso). Error de hecho de creer que M. autorizó á M. para vender la casa en nombre de su hermana (considerando 4.o), cuando la escritura testimoniada en autós dice terminantemente que se le reconoció la propiedad de la casa en concepto de heredera de su padre.

Visto, siendo Ponente el Magistrado D. José de Garnica:

Considerando que la sentencia se funda esencialmente en las apreciaciones de hecho de que el poder conferido por J. de las N. R. á D. J. M. y S. fué sólo un poder para pleitos, sin facultad para transigir, y de que la escritura otorgada por éste, usando de dicho poder, y por M. M., no fué una transacción, sino una autorización para vender la casa en nombre de la primera; y que en todas estas apreciaciones hay evidente error de hecho, pues que del texto de los mismos documentos aparece literal y evidentemente, según se alega en los motivos sexto y noveno, que el D. J. M. S. y el hijo de la poderdante recibieron juntos y separadamente la facultad expresa, entre otras, para «transigir todas sus cuestiones y pleitos en la forma que vieren convenirless, y que, en su virtud, manifestó D. J. M. en la escritura de 15 de Febrero de 1887 transigir el pleito iniciado con M. M. R., con el pacto de que ésta vendería á título de heredera de su padre la casa en cuestión, repartiéndose el precio entre la misma y J. de las N.:

Considerando que, esto sentado, es claro que la sentencia, al condenar á los demandados como si no hubiese habido la transacción que reconoció á M. M. título para otorgar á D. L. S. la venta de la casa, y como si D. J. M. S. hubiese carecido de facultades para celebrar la transacción expresada, infringe las leyes 34, tít. 14, Partida 5.a, que sanciona la eficacia de las transacciones, y las 20 y 22, tít. 12 de la misma Partida, que reconocen la obligación del mandante en virtud del cumplimiento del mandato conferido, leyes invocadas en los motivos primero y segundo:

Considerando que estimada la casación total de la sentencia por los motivos expresados, es inútil ocuparse de los demás alegados al mismo fin;

Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. L. S. y F.; y en su consecuencia, casamos y anulamos la sentencia que en 10 de Junio de 1895 dictó la Sala de lo civil de la Audiencia de ...

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta de Madrid y en la oficial de. é insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José de Aldecoa. Ricardo Gullón. José de Garnica.= Enrique Lassús. Joaquín González de la Peña. Pedro Lavín. Enrique de Illana y Mier.

Publicación. Leída y publicada fué la precedente sentencia por el Excmo. Sr. D. José de Garnica, Magistrado de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo, celebrando audiencia pública la misma en el día de hoy, de que certifico como Escribano de Cámara.

Madrid 9 de Abril de 1898. Rogelio González Montes.

Núm. 6.-TRIBUNAL SUPREMO.-9 de Abril, pub. el 27 de Junio.

CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY.-) _Ńulidad de escritura.–Sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Doña Narcisa Martos contra la pronunciada por la Sala de lo civil de la Audiencia de Madrid, en pleito con Doña Rafaela Valenciano.

En sus CONSIDERANDOS se establece:

Que la ley 61 de Toro está comprendida en la derogación terminante del art. 1976 del Código civil:

Que el art. 1386 del Código civil, en cuanto excluye los frutos de los bienes parafernales de la satisfacción de las obligaciones personales del marido, es inaplicable cuando se trata de la validez de las obligaciones contraídas directamente por la mujer ó en virtud del mandato otorgado directamente á su marido, y en consecuencia de la eficacia de tales obligaciones propias sobre su particular patri

monio.

En la villa y corte de Madrid, á 9 de Abril de 1898, en el pleito seguido en el Juzgado de primera instancia del distrito del Hospital de esta capital y en la Sala segunda de lo civil de la Audiencia del territorio por Doña Narcisa Martos Arizcun, Condesa de la Corzana, propietaria, de esta vecindad, con Doña Rafaela Valenciano y Manso, viuda de Milego, dedicada á sus labores, vecina de esta corte, y D. José Osorio y Hernández, Conde de la Corzana, declarado en rebeldía, sobre nulidad de una escritura de préstamo con hipoteca; pendiente ante Nos, en recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la demandante Doña Narcisa Martos, representada por el Procurador D. Juan de Dios Fernández Abril y defendida por el Letrado D. Valero Díaz Fernández; estándolo la parte recurrida por el Procurador D. José Montero Posadas y el Licenciado D. Cayetano Alvarez Osorio:

Resultando que Doña Narcisa Martos y Arizcun, esposa de D. José Osorio, Conde de la Corzana, recibió con posterioridad á la celebración de su matrimonio, por fallecimiento de su abuelo materno D. Miguel Arizcun y Tilly, Marqués de Iturbieta, varias fincas que le fueron adjudicadas, sitas en términos de Cascante, Ablitas, Valde la Fuente, Tudela y la mitad proindiviso de la casa núm. 18 de la calle del Barquillo de esta corte, cuyas fincas permutó, previa la licencia de su marido, por escritura de 27 de Mayo de 1893, otorgada ante D. Zacarías Alonso Caballero, por la casa hotel núm. 17 de la calle de Zurbano de esta capital, propiedad de su madre, Doña Angustias de Arizcun y Heredia, Condesa de Heredía-Spínola, habiendo sido valorados los inmuebles objeto de la permuta en 120.000 pesetas respectivamente:

Resultando que en 21 de Agosto de 1893, Doña Narcisa Martos y su esposo D. José Osorio comparecieron ante el Notario de este Colegio, D. Eulogio Barbero y Quintero, y después de exponer que tenían con

certado un préstamo hipotecario con Doña Rafaela Valenciano, viuda de Milego, de 140.000 pesetas por tiempo de cinco años, y con un interés anual de 7 por 100, obligándose mancomunada y solidariamente á su pago con hipoteca de la casa hotel núm. 14 de la calle de Zurbano, la Doña Narcisa Martos, con licencia de su marido, concedió á éste poder bastante para celebrar sin limitación alguna, en cuanto á condiciones, el préstamo aludido, determinando la cantidad necesaria al pago y extensión de los gravámenes que afectaban á la casa que había de hipotecarse, y muy especialmente los préstamos que tenían hechos al Banco Hipotecario de España:

Resultando que en 25 del mismo mes, ante D. Francisco Tovar y Vítor, se otorgó la escritura de préstamo antes indicada, entre D. José Osorio Heredia, Conde de la Corzana, por sí y como mandatario especial de su esposa, y Doña Rafaela Valenciano y Manso, representada por D. Augusto Fernández Avilés, recibiendo el primero en calidad de préstamo la cantidad de 140.000 pesetas por tiempo de cinco años, con interés anual de 7 por 100, y 5.000 pesetas más para costas y gastos en su caso, con otras varias condiciones que no son del caso mencionar, obligando el prestatario su propia persona y la de su esposa mancomunada y solidariamente á la devolución de la cantidad prestada, é hipotecando como garantía la casa hotel ya mencionado, propiedad de Doña Narcisa Martos, como ya se ha indicado, por permuta hecha por ésta con su madre, Doña Angustias Arizcun, cuya finca estaba afecta á dos préstamos hechos por el Banco Hipotecario de España, uno de 60.000 pesetas y otro de 2.500, que habrían de cancelarse con parte del capital que se recibía de este préstamo, y una anotación preventiva por ampliación de mejora de embargo hecha en autos ejecutivos seguidos por Doña Eulalia Nieva contra los Condes de la Corzana, cuyo crédito habría también de solventarse con parte de la cantidad que se recibía, con lo que resultaría, en su consecuencia, completamente libre de toda carga la finca descrita; solicitándose también el préstamo de que se trata para subvenir á necesidades de la casa y familia de los prestatarios, y estipulándose, entre otras condiciones, en la cláusula 7.8, que serían de cuenta de la parte prestataria todos los gastos que se originasen con ocasión de este contrato y los que se causaren hasta conseguir la cancelación total y absoluta de los gravámenes que afectaban á la finca descrita, y en su virtud, pagaría los de esta escritura, cancelación en su día, cancelaciones que se otorgasen por el Banco Hipoterio, copia de todo, exceso de timbre, derechos á la Hacienda, inscripciones en el Registro, honorarios al Registrador y cuantas costas y gastos se ocasionen, así como las contribuciones é impuestos que pudieran pesar sobre el préstamo; y en la cláusula 8.a, que el Conde de la Corzana, por sí y como mandatario de su esposa, se obligaba y obligaba á la misma mancomunada y solidariamente á la devolución de las 140.000 pesetas prestadas y sus intereses, pudiendo, en su consecuencia, la acreedora, en virtud de la mancomunidad y solidaridad de esta obligación, dirigir su acción y ejercitar sus derechos, ó sólo contra el Conde ó la Condesa, ó contra los dos á la vez:

Resultando que en 25 del propio mes entregaron los Condes de la Corzana ante el citado Notario D. Francisco Tovar 22.237 pesetas á Doña Eulalia Nieva, que con la cantidad entregada antes de aquel acto, sumó el total á que ascendía el principal é intereses de su crédito, con más las costas del juicio ejecutivo que contra aquéllos siguió ésta; y en escritura de 30 de Septiembre, el Subgobernador del Banco Hipotecario confesó haber recibido de Doña Narcisa Martos 85.959 pesetas y un céntimo como pago de los dos préstamos con garantía de que se ha hecho men

ción, sobre el hotel de la calle de Zurbano, quedando de esta manera, canceladas las inscripciones que gravaban dicha finca:

Resultando que formulada demanda ejecutiva por Doña Rafaela Va¬ lenciano contra los Condes de la Corzana, por falta de cumplimiento de lo estipulado en la escritura de préstamo hipotecario de 25 de Agosto de 1893, y despachada la ejecución se dictó sentencia de remate, que fué confirmada por la Audiencia de esta corte, adjudicándose á la ejecutante en pago de capital, intereses y costas, y por el precio de 150.000 pesetas, el inmueble hipotecado, con un déficit para el completo pago de 33.394 pesetas 31 céntimos:

Resultando que con estos antecedentes, Doña Narcisa Martos y Arizcun dedujo en 13 de Abril de 1895 la demanda origen de estos autos, exponiendo además como hechos: que en calidad de bienes parafernales aportó á la sociedad conyugal, después de efectuado su matrimonio con D. José Osorio y Heredia, las fincas rústicas y urbanas cuya administración se reservó, toda vez que no hizo entrega de ellos á su marido por escritura pública, según previene la ley, y que permutó después por la casa hotel núm. 14 de la calle de Zurbano; que á pesar de que el mandato conferido á su esposo en 21 de Agosto del 93 determinaba concreta y especialmente la aplicación que había de darse á las 140.000 pesetas procedentes del préstamo, destinando esta cantidad á la liberación de los gravámenes que afectaban á la casa hotel, la necesidad de subvenir á otras obligaciones que se relacionaban con las cargas matrimoniales y de la familia determinaron á su mandatario y consorte á ampliar á otros conceptos distintos de los que eran objeto del mandato la aplicación del dinero que éste recibiera, obrando así su marido por su propio derecho, á consecuencia de la solidaridad contraída personalmente por el mismo para la extinción del crédito constituído á favor de Doña Rafaela Valenciano; que no constaba á la demandante, ni se le había dado cuenta de la inversión que se diera al dinero, y si el todo ó parte de aquella suma se aplicó á sufragar cargas matrimoniales ó á otros fines diferentes de los que fueron objeto del mandato y á la sombra de actos y relaciones civiles, completamente nulos; y terminó solicitando se declarasen nulas y sin eficacia legal las obligaciones contraídas en lo que á ella afectaban, por las escrituras de 21 y 25 de Agosto de 1893 respectivamente, y en su consecuencia, se mandase cancelar la inscripción que causó el último documento en el Registro de la propiedad, condenando á Doña Rafaela Valenciano y al Conde de la Corzana, su esposo, á que la indemnizasen de los daños y perjuicios sufridos por consecuencia de las expresadas obligaciones, y al pago de las costas, sin perjuicio del derecho de que se creyeran asistidos los demandados, con arreglo á los arts. 1303 al 1308 del Código civil, para que una vez declaradas judicialmente dichas nulidades, ejercitasen las acciones que creyeran corresponderles:

Resultando que acusada la rebeldía del Conde de la Corzana, Doña Rafaela Valenciano, viuda de Milego, se opuso á la demanda, y pidió que se la absolviera de ella, se cancelase la anotación preventiva de la misma, y se la conservase, conforme á lo dispuesto en el art. 41 del reglamento para la ejecución de la ley Hipotecaria, el derecho que la competía para reclamar la indemnización de perjuicios que con motivo de dicha anotación pudieran seguírsela, con las costas á la demandante:

Resultando que reproducidas en la réplica y dúplica las alegaciones y pretensiones formuladas por ambas partes, se recibió el pleito á prueba, practicándose documental y testifical; y propuesta por la parte actora la absolución de posiciones de los demandados, fueron éstos citados con el apercibimiento de derecho; y no habiendo comparecido, se unió el

30

pliego á los autos á los efectos del art. 593 de la ley de Enjuiciamiento civil:

Resultando que sustanciado el juicio en dos instancias, la Sala segunda de lo civil de la Audiencia de esta corte dictó sentencia en 25 de Enero de 1997, confirmatoria, con las costas á la parte apelante, de la ́ de primera instancia, por la que se absolvió á Doña Rafaela Valenciano y Manso y D. José Osorio Hernández, Conde de la Corzana, de la demanda, con las costas á la parte actora:

Resultando que Doña Narcisa Martos y Arizcun ha interpuesto recurso de casación, por haberse infringido á su juicio:

Primero. La ley 61 de Toro, que dispone que la mujer no se puede obligar por fiadora de su marido, aunque se diga y alegue que se convirtió la tal deuda en provecho de la mujer, y que cuando se obligare de mancomún marido y mujer en un contrato ó en diversos, la mujer no será obligada á cosa alguna, salvo si se probare que se convirtió la tal deuda en provecho de ella, en cuyo caso será obligada; y concurriendo en el caso de que se trata mancomunidad y afianzamiento, es nula la escritura de préstamo, aunque se alegue que se convirtió tal deuda en provecho de la mujer, siendo esta ley la que ha debido aplicarse, pues si bien el Código civil ha regulado la capacidad de los cónyuges y no ha prohibido expresamente la mancomunidad de obligaciones, tampoco las permite de modo expreso, como debió hacerlo, para que se entendiera derogada dicha ley 61 de Toro, como prohibitiva que es, y siendo el espíritu del Código civil contrario á la mancomunidad de obligaciones, toda vez que prohibe hasta los testamentos mancomunados que permitía la legislación anterior; y

Segundo. El art. 1396 del Código civil, que dispone que las obligaciones personales del marido no podrán hacerse efectivas sobre los frutos de los bienes parafernales, á menos que se pruebe que redundaron en provecho de la familia, contra cuyo precepto legal contrajo el Conde de la Corzana una obligación que aseguró con bienes parafernales de su mujer, y al no estimar la Sala sentenciadora la nulidad de las escrituras de apoderamiento y de venta de bienes parafernales, y al declarar en cambio que es temeraria la declaración de una mujer casada, fundada en claro y terminante texto legal, ha violado las leyes que regulan la cualidad de los bienes parafernales, y el medio y alcance de su transmisibilidad.

Visto, siendo Ponente el Magistrado D. José de Garnica:

Considerando que, versando este pleito sobre la nulidad intrínseca de las escrituras de 21 y 25 de Agosto de 1893, se rige, por razón del tiempo, por las disposiciones del Código civil, y por lo tanto, que es inaplicable la ley de Toro invocada en el primer motivo, comprendida en la derogación terminante del art. 1976 de dicho Código:

Considerando que el art. 1386 del Código civil, alegado en el motivo segundo, no ha sido infringido por la sentencia, ni tiene relación con las cuestiones debatidas, en cuanto excluye los frutos de los bienes parafernales de la satisfacción de las obligaciones personales del marido, puesto que de lo que en este pleito se ha tratado es de la validez de las obligaciones contraídas directamente por la mujer ó en virtud del mandato otorgado á su marido, y en consecuencia, de la eficacia de tales obligaciones propias sobre su particular patrimonio;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Doña Narcisa Martos y Arizcun, á quien condenamos al pago de las costas y á la pérdida del depósito constituído, á que se dará la aplicación prevenida en la ley; y líbrese á la