alcance que nunca podía tener la aceptación de linderos; que la casa habitación por él adquirida lindaba, en efecto, por el Sur, con la casa cuadra de Doña Jacoba; pero también el establo comprendido en la escritura de compra lindaba por el Sur con camino público, y así como en dicha escritura se dijo que la casa establo lindaba por el Oeste con tránsitos públicos, cuando lo exacto era que lindaba con la de Doña Jacoba, también en el lindero Sur existía el mismo error; y en contestación á la reconvención, que si bien Doña Jacoba depositó el abono en la faja de terreno contigua al Sur de la casa del replicante, lo hizo por mera tolerancia del Ayuntamiento, ocupando terreno de la vía pública, y pues, como justificaría, formaba parte del camino que dividía las dos casas establos de él y de Doña Jacoba de la huerta denominada de Peri, en la forma descrita en el plano; que negaba la exactitud de la escritura de 29 de Marzo de 1852, por no aparecer en la copia de ella presentada las firmas de los testigos instrumentales; y que, por ello, dudaba de que las fincas á que se refiere dicha escritura hubiesen pasado al dominio de D. Jacoba, quien, por otra parte, no presentaba título que lo justificara: Resultando que en el período de prueba, además de suministrarlas ambas partes de documentos y de testigos, se practicó un reconocimiento judicial, con asistencia de los defensores de aquéllas, haciéndose constar en la diligencia la existencia en el frente Sur de la casa denominada de Peri, actualmente dividida en dos partes, que son las cuadras y establos de Prieto y de Doña Jacoba Borbolla, la existencia de la puerta de arco y huecos de que se hablaba en la escritura de 1852, denotando ese frente ó fachada una antigüedad mucho mayor que la de esa fecha; que el terreno que medía entre dicha casa y la huerta del mismo nombre empalma tanto por el Este como por el Oeste con camino público; que el empedrado existe, no sólo en el terreno ocupado por la pila de abono, sino en toda dicha fachada principal de la casa de Peri, y en la del Oeste, por donde se observó otra zona empedrada en forma parecida á la anterior, aunque más estrecha y corta, arrimada á la casa de Doña Jacoba Borbolla, y otra más estrecha, en forma de acera, por la parte del edificio de D. Juan Prieto:

Resultando que sustanciado el pleito por los demás trámites legales de dos instancias, la Sala de lo civil de la Audiencia de Oviedo, por sentencia confirmatoria de 30 de Abril de 1897, desestimó la excepción de falta de personalidad en el demandante, propuesta por los demandados, y declaró: primero, que el terreno cercado y donde tuvo depositada una pila de abono Doña Jacoba Borbolla, casada con D. Félix Niembro, inmediato á todo el frente de la pared Sur de la casa establo de D. Juan Prieto Fernández, es tránsito público y forma una parte del camino que va en dirección de Este á Oeste de las casas cuadras ó establos de Don Juan Prieto y Doña Jacoba Borbolla; segundo, que es nulo el acuerdo del Ayuntamiento de Cabrales de 24 de Diciembre de 1895, negativo de la autorización solicitada por D. Juan Prieto Fernández para abrir huecos en la pared Sur de la casa establo de su propiedad, por estimar de la Doña Jacoba Borbolla el terreno adyacente; tercero, que no ha lugar á la reconvención propuesta por los demandados solicitando la declaración de propiedad á favor de Doña Jacoba Borbola del expresado terreno en que está depositada la pila de abono, de cuya pretensión se absuelve al demandante, sin hacer especial condenación de costas de la primera instancia, y con imposición de las de la segunda á los demandados:

Resultando que con el depósito de 1.000 pesetas ha interpuesto el Ayuntamiento de Cabrales y Doña Jacoba Borbolla recurso de casación por infracción de ley, citando como infringidos:

Primero. Los artículos 1.o, párrafo segundo del 56, 72, 73 y 112 de la ley Municipal, según los cuales, la representación legal del Municipio pertenece al Ayuntamiento, que á este fin cuenta entre sus miembros al Procurador síndico, para sostener en juicio la defensa de sus intereses, correspondiendo exclusivamente á dichas Corporaciones el gobierno y dirección de los intereses peculiares de los pueblos, todo lo relativo á la apertura, conservación, composición, administración, cuidado, custodia y arreglo de la vía pública en general, y de los caminos vecinales, rurales y demás medios de comunicación particular, y todo lo referente á la administración, aprovechamiento, custodia, cuidado y conservación de todas las fincas, bienes y derechos pertenecientes al Municipio, cuya representación extrajudicial tienen los Alcaldes; porque, desprendiéndose de esos preceptos que los Ayuntamientos, y por encargo de éstos los Síndicos, son los únicos que pueden ejercitar las acciones reivindicatorias y demás utilizables al efecto de reclamar como de dominio y uso público un terreno que está poseído ó detentado como de uso y propiedad particular; no pudiendo existir duda alguna sobre ello, por haberlo demostrado también varias Reales órdenes, y entre ellas la de 16 de Agosto de 1888, igualmente que varias sentencias del Tribunal de lo Contencioso administrativo, tales como la de 18 de Diciembre de 1890, publicada en 7 de Abril de 1891; y siendo ese, por otra parte, el recto sentido del art. 358 del Código civil, que sólo al dueño atribuye acción para reclamar la propiedad; sin embargo, un simple particular, como lo es D. Juan Prieto Fernández, se ha arrogado en estos autos nada menos que la representación entera del Municipio de Cabrales, para el efecto de pretender que un terreno poseído al presente por Doña Jacoba Borbolla se declare propiedad del común, como tránsito y camino público, y no obstante que esta parte le negó acción para ello, porque eso quiere decir en el presente caso la excepción alegada con el nombre impropio de falta de personalidad, la Audiencia ha estimado las alegacioness del demandante, reconociéndole así un derecho, una acción y una representación de que en absoluto carece:

Segundo. El art. 172 de la misma ley Municipal, por virtud de cuyo contexto á todos los que resulten perjudicados en sus derechos civiles por los acuerdos de los Ayuntamientos se concede acción y derecho para reclamar contra ellos, mediante demanda ante el Juez ó Tribunal competente, por haberse hecho de este precepto aplicación indebida; pues aquí resulta que el acuerdo del Ayuntamiento de Cabrales, refiriéndose á considerar como de la propiedad de Doña Jacoba Borbolla el terreno de que se trata, no lesiona ni puede lesionar los derechos civiles del demandante, D. Juan Prieto Fernández, cuya aspiración no es que se declare suyo propio aquel terreno, sino que se conceptúe perteneciente al común, como tránsito y camino público, lo cual en manera alguna se relaciona con el derecho privado, sino con el administrativo; y por consiguiente, es incuestionable que no se está para nada en el caso del citado precepto:

Tercero. La ley 7.a, tít. 29, Partida 3.a, que declara imprescriptibles las plazas, calles, caminos, ejidos y demás cosas de uso comunal de los pueblos, porque en la sentencia recurrida se aplica indebidamente, haciendo de la necesidad supuesto; pues se parte como de un antecedente absoluto del hecho de que el terreno en cuestión formó parte en algún tiempo del camino público, que es precisamente lo que se discute y se trata de averiguar; y

Cuarto. Los principios de derecho de que la prueba de sus alegaciones corresponde en general al demandante y en particular al que afirma,

en cuya virtud actore non probante, reus est absolvendus, según se halla reconocido por multitud de sentencias de este Tribunal Supremo, y entre ellas, por las de 4 de Enero de 1866, 26 de Febrero de 1867, 2 de Julio de 1868, 14 de Marzo de 1870, 14 de Octubre de 1876 y 18 de Abril de 1877; porque la sentencia recurrida, que en parte alguna declara terminantemente probado el hecho de que aquel terreno pertenezca ó haya pertenecido á la vía pública, estima, sin embargo, la acción reivindicatoria del mismo, aun entablada por persona que carece de derecho para ello.

Visto, siendo Ponente el Magistrado D. Enrique de Illana y Mier: Considerando que el derecho de los dueños de edificios que lindan con vía pública á abrir en ellos huecos y ventanas constituye un verdadero derecho civil, aun cuando esté regulado ó condicionado por la Administración, y supuesto el derecho, no puede menos de reconocerse á aquéllos la acción consiguiente ante los Tribunales ordinarios para hacerle valer cuando sea desconocido, acción fundada en el carácter especial de los bienes de uso público y en la relación legal establecida entre éstos y los de propiedad particular sin son colindantes:

Considerando que al reconocer la Audiencia de Oviedo la eficacia de la acción entablada por D. Juan Prieto Fernández contra el acuerdo del Ayuntamiento de Cabrales, por el que le denegó el derecho á abrir huecos en un edificio de su propiedad, fundándose en que el terreno con que lindaba era de la propiedad de Doña Jacoba Borbolla, no ha cometido las infracciones alegadas en el primer motivo del recurso, porque no por esto se desconoce ninguna de las facultades que á la Administración municipal competen, según las disposiciones legales que se citan, pues aun cuando estas facultades tengan relación con el derecho ejercitado por D. Juan Prieto, no son incompatibles con él, y ha podido éste, para el efecto de su realización, pretender de los Tribunales la declaración obtenida de ser de uso público el terreno lindante con su edificio, y que por esta misma razón, así como por la del primer considerando, tampoco ha cometido el Tribunal sentenciador las infracciones expuestas en el motivo segundo:

Considerando que la Audiencia de Oviedo ha estimado, por el resultado de las pruebas practicadas durante la sustanciación del pleito, el carácter público del terreno que detentaba Doña Jacoba Borbolla, y no ha infringido consiguientemente el principio de derecho que se invoca ea el cuarto motivo del recurso, así como tampoco las leyes de Partida que se citan en el tercero, supuesto el reconocimiento de dicho carácter;

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Cabrales y Doña Jacoba Borbolla, á quien condenamos á la pérdida de la cantidad depositada, que se distribuirá con arreglo á la ley, y en las costas; y librese á la Audiencia de Oviedo la certificación correspondiente, con devolución del apuntamiento que ha remitido.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Gaceta é insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José de Aldecoa. Ricardo Gullón. Diego Montero de Espinosa. Enrique Lassús. Joaquín González de la Peña. Pedro Lavín. Enrique de Illana y Mier.

Publicación. Leída y publicada fué la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Enrique de Illana y Mier, Magistrado del Tribunal Supremo, celebrando audiencia pública la Sala de lo civil en el día de hoy, de que certifico como Relator Secretario de la misma.

Madrid 11 de Abril de 1898. Licenciado Jorge Martínez.

Núm. 9.-TRIBUNAL SUPREMO.-II de Abril, pub. el 3 de Julio.

CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY.-Filiación y otros extremos.Sentencia declarando haber lugar al recurso interpuesto por D. C. E., y no haber lugar al deducido por Doña J. C., contra la pronunciada por la Sala de lo civil de la Audiencia de Burgos, en pleito entre ambas partes recurrentes.

En sus CONSIDERANDOS se establece:

Que la ley 11 de Toro, al determinar las condiciones de los padres con relación al hijo por ellos procreado, en nada absolutamente se refiere á la tramitación del expediente de su matrimonio, que no es menester que se realice para la calificación de los hijos, sino á su aptitud pura celebrarlo, y á la existencia de impedimento entre ellos, lo que es por completo independiente del tiempo que fuera preciso emplear si hubiere de ejecutarse un acto que la ley no requiere:

Que tampoco depende de la fecha del reconocimiento del hijo la determinación de su condición porque ésta consiste esencialmente en la circunstancia en que haya sido procreado ó en que haya nacido: Que tratándose, no sólo del reconocimiento, sino de la legitimación de un hijo por el matrimonio de los padres, ajustándose en su celebración á las prescripciones del Código, no puede menos de reputarse como documento público la partida sacramental para hacer constar solemnemente lo que los padres consignaron en ella:

Que la variedad habida en la legislación de Castilla acerca tel concepto de hijos naturales antes y después de la publicación del Código vigente, no puede menos de afectar á sus derechos cuando éstos derivan de dicho concepto; sin que haya fundamento alguno para distinguir entre ellos por sólo la consideración de que al definirse quiénes son hijos naturales no se haya cuidado la ley de hacer referencia á los diferentes preceptos legales que han regulado aquéllos sobre la base de determinado concepto, pues si la razón de tales preceptos ha consistido en la cualidad de naturales reconocida á los hijos, no es posible, sin introducir en la legislación una discordia injustificada, sin infringir la razón de la ley y sin contrariar el sentido de nuestra jurisprudencia, admitir el supuesto de que sólo para unos efectos y no para los demás, fundados en la misma base, hubieran de ser tenidos como naturales los hijos en quienes concurriesen determinadas condiciones:

Que si bien el Código actual, en el párrafo 2.o del art. 119, restringe el concepto de los hijos naturales con relación al de la ley 11 de Toro, los términos absolutos del primer párrafo no autorizan para excluir de los beneficios de la legitimación á éstos, y mucho menos teniendo en cuenta los preceptos de la regla 1.2 y 4.o de las transitorias, según las que es forzoso reconocerles todas las consecuencias civiles que se derivan de su condición, entre las que se encuentra la de su capacidad para poder ser legitimados por subsiguiente matrimonio, porque establecida por la ley 1.a, tit. 13 de la Partida 4., para los hijos que dicho cuerpo legal reputaba como naturales, la modificación que del concepto de éstos hizo la de Toro, desde la que dejaron de considerarse como adulterinos los que nacian en momento en que sus padres podian casarse sin dispensación, aun cuando hubiesen sido concebidos en adulterio, obliya racional y legalmente á

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hacer á éstos extensivo el beneficio de la legitimación, puesto que para los hijos naturales se hallaba establecida, y porque implicaria una notoria é injustificada contradicción el mantenimiento de dos conceptos distintos de esta clase de hijos.

En la villa y corte de Madrid, á 11 de Abril de 1898, en el pleito seguido en el Juzgado de primera instancia de Santander y en la Sala de lo civil de la Audiencia de Burgos por Doña J. C. y L., asistida de su marido D. I. de N. y de la V. I., propietarios, con Doña C. y E., ocupada en sus labores, como madre de la menor R. H. C. y C., todos vecinos de Santander, sobre filiación y nulidad de reconocimiento, de legitimación por subsiguiente matrimonio y de institución de heredera, hecha á favor de dicha niña por su padre; pendiente ante Nos, en virtud de recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la parte demandada, dirigida por el Licenciado D. Antonio Maura y representada por el Procurador D. Pío Rebollo, y por la demandante, bajo la dirección del Doctor D. Germán Gamazo y la representación del Procurador D. Julio Pardo:

Resultando que D. M. C., casado en segundas nupcias con Doña E. de la M., la cual falleció en Santander el día 11 de Mayo de 1888, á las cuatro y media de la mañana, sostuvo con Doña D. C., soltera, relaciones amorosas, de las que el día 12 de dicho mes, á las nueve de la noche, nació una niña, que, presentada por una partera al Registro civil en el siguiente día 13, fué inscrita, por las manifestaciones de aquélla, como hija de padres desconocidos, con el nombre de R. y con el apellido de L., por acuerdo del Juzgado municipal; apareciendo de una nota marginal de la inscripción que en el mismo día 13 dicha niña, envuelta en una camisa, un jubón marcado con una M., un gorro y dos trapos, uno de seda y otro de hilo, todo blanco y muy viejo, y con un papel en que se consignaba el momento en que nació y que estaba sin bautizar, fué depositada en el torno de la Casa provincial de Expósitos; lo que consta igualmente en los libros de ésta, así como que la mencionada niña fué bautizada el día 15 del repetido mes de Mayo en la parroquia de la Consolación, con el nombre y el apellido ya expresados; salió del citado establecimiento benéfico en 6 de Junio posterior con M. C., mujer de I. I., vecinos de Laredo, de los que fué recogida en 31 de Octubre de 1891, permaneciendo hasta 2 de Marzo de 1894 en dicha Casa de Expósitos, donde, por acuerdo de la Superiora, según otros medios probatorios, se la llamaba H., é ingresando en la expresada fecha en el Colegio de la Sagrada Familia, del valle de Cabuérniga:

Resultando que en 7 de Julio de dicho año 1894, ante el Doctor Don Alejo Díez Herce, contrajeron en Santander matrimonio canónico D. M. C. y Doña D. C., declarando depués ambos, y consignándose en la partida sacramental, que en 12 de Mayo de 1888, siendo ya viudo él y ella soltera, tuvieron y les nació una niña, que en el día siguiente ingresó en la Inclusa provincial, y en el 15 del mismo mes y año fué bautizada en la parroquia de la Consolación con el nombre de R., siendo inscrita en el Registro civil con el de R. L.; y que, en su consecuencia, la reconocían como hija natural de ambos, y la legitimaban por subsiguiente matrimonio con arreglo á derecho; y en el mismo día 7 de Julio de 1894, fué inscrito en el Registro civil el referido matrimonio canónico, declarando el Delegado al efecto que, á su presencia, el Presbítero D. Alejo Díez Herce procedió á unir en matrimonio canónico á D. M. C., de sesenta y dos años, viudo de Doña E. de la M., fallecida en aquella ciudad el 11 de Mayo de 1888, y á Doña D. C., soltera:

Resultando que en testamento ológrafo otorgado en Santander á 20 del