mero II, situada en la calle de Auxías March, en Barcelona, propiedad del deudor, depositara en el Banco de España 40.000 pesetas, correspondientes por mitad á Doña Hilariona y Doña Josefa Cortils, al objeto de cancelar la hipoteca, no desconoce que el contrato es ley y obliga á los que lo celebran, ni infringe los artículos 1.091 y 1.257 del Código civil y demás leyes citadas en los motivos primero y segundo, puesto que lo acordado conduce á la efectividad de lo convenido, según la escritura de venta, en la que expresamente se estableció que la comisión prometía y se obligaba á obtener la liberación de las cargas, y el comprador Bertrand á retener la cantidad mencionada, demostrando todo ello que la petición de los acreedores determinaba haber llegado el caso de cumplirse lo pactado; y en este concepto es improcedente la oposición del comprador ante el contenido de la escritura que justificaba la reciprocidad de las obligaciones contraídas.

Sentencia de 30 de Mayo de 1893.

Por escritura pública de 14 de Febrero de 1890, Doña Elena Navia Osorio dió en foro perpetuo á Don Manuel Riesgo y á los demás vecinos que constituían el pueblo de Rondiella, la propiedad titulada Braña de la Rondiella, á cada uno lo que en la misma llevaba en aquella fecha en arrendamiento, por precio de 7.500 pesetas, de las que recibió en el acto 3.500 y la pensión de 525; estipulando que si no se aviniesen los comparecientes respecto al canon que cada uno había de pagar, lo mismo que á la parte correspondiente á cada uno de las 7.500 pesetas de entrada, se obligaban á nombrar un perito que hiciese la división.

En 7 de Enero de 1891 dedujeron Don Manuel Riesgo y otros tres foristas la demanda de este pleito pidiendo que se condenara á los demás al nombramiento de perito que practicara aquella división, toda vez que había cumplido el

plazo dentro del cual debía verificarse el pago del capital de entrada y de la pensión sin que se pusieran de acuerdo respecto de lo que á cada uno correspondía satisfacer; á cuya pretensión se opusieron los demandados afirmando que al día siguiente del otorgamiento de la escritura, el pueblo, reunido en junta, había nombrado una comisión que hiciera el reparto, lo que verificó en los dos días inmediatos, participándose el resultado al pueblo, también en junta, sin que nadie se opusiera.

Practicada prueba por ambas partes, y resuelto el pleito en apelación por la Audiencia de Oviedo desestimando la demanda, interpuso Don Manuel Riesgo recurso de casación, por estimar infringidos: el artículo 1.091 del Código civil, puesto que las partes se obligaron á nombrar un perito que distribuyera entre los foristas el canon y capital de entrada, procedimiento de que la sentencia prescindía contra lo convenido en el contrato; y los artículos 1.218 y 1.278 al no dar, por la razón expresada, á la escritura de 14 de Febrero de 1890 el valor probatorio que la reconocen dichos preceptos.

El Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso Considerando que, según lo convenido en la escritura de constitución del foro de que hoy se trata, podían los foristas avenirse respecto á lo que cada cual había de satisfacer por razón del precio de entrada y del canon anual correspondiente al dueño, y aun debían intentar avenencia sobre este punto, toda vez que, según lo pactado, solamente á falta de ese acuerdo deberían nombrar los mismos foristas un perito que hiciera el reparto.

Considerando que el hecho de haberse efectuado éste por una comisión nombrada por los foristas, previa citación de los mismos, y no por peritos, lejos de oponerse a lo convenido, constituye un modo de obtener el reparto por avenencia, que fué lo concertado en primer lugar.

Considerando que la Sala sentenciadora estima como un hecho cierto, deducido de las pruebas practicadas, que

del reparto verificado por la comisión nombrada al efecto se dió cuenta á todos los foristas, y que éstos lo aceptaron y cumplieron, pagando las cuotas que á cada cual le fueron repartidas; y siendo este hecho indiscutible, por no haberse impugnado en debida forma, resulta evidente que el convenio se cumplió en su primera parte, ó sea, en cuanto se hizo el reparto por avenencia, y que, por tanto, no se ha cometido ninguna de las infracciones alegadas en este re

curso.

Sentencia de 6 de Mayo de 1895.

Don Ramón Morencos y Don Joaquín Martínez suscribieron un contrato en 5 de Marzo de 1890, por cuyo pacto primero vendió Morencos á Martínez 100.000 pies de madera de varias clases, que debían ser entregados en Aranjuez; habiendo estipulado en el pacto tercero las dimensiones y nú mero de determinadas clases, y en el pacto cuarto que, «en las demás clases de madera se procurará hacer lo más adecuado en largos; pero que en la clase de sesma se procurará que no se hagan tajones menos de 14 pies, ó que lo sean en corto número; que en tercia, pie y cuarta y media vara se procurará hacer de 11 pies arriba, admitiéndose en las dos últimas clases tajones limpios que no bajen de siete pies».

Suministradas las maderas, presentó Morencos la demanda de este pleito, promoviendo una cuestión acerca de la forma de pago de las mismas, ajena á la cuestión del recurso; y al contestarla Don Joaquín Martínez, dedujo reconvención contra el demandante, presentando un documento privado suscrito en 23 de Agosto de 1891 por su encargado, en el que consignó éste haber reconocido, clasificado, medido y cubicado las maderas en Aranjuez, resultando 5.752 piezas de sesma que medían 82.417 pies, de los cuales, 24.000 estaban en piezas de menor largo de 14 pies; 625 piezas de tercia en tajones menores de 11 pies; y 631 piezas

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defectuosas, por no llegar á los marcos ó estar vetisesgadas ó podridas; y pidiendo que se le condenara á hacerse cargo de dichas maderas y del importe de la conducción por el río Cabrillas, que el dicente había satisfecho, todo lo cual se descontaría del primer plazo del precio que tenía que entregar; fundándose para ello en varias cláusulas del contrato y especialmente en la 4,a, que se deja referida.

Don Román Morencos impugnó la reconvención alegando que Martínez había aceptado las maderas en el mero hecho de haberse cortado á presencia de su delegado, haber satisfecho el primer plazo del precio y haber dejado transcurrir más de nueve meses sin hacer reclamación alguna; y sustanciado el pleito en dos instancias, en las que se practicó prueba, dictó sentencia la Audiencia de Madrid absolviendo á Martínez de la demanda y condenando al demandante á lo solicitado en la reconvención.

Contra esta sentencia interpuso Morencos recurso de casación citando como infringidos, en el primer motivo, el principio jurídico pacta sunt servanda, en relación con el artículo 51 del Código de comercio que concede validez á los contratos mercantiles, cualquiera que sea la forma en que se celebren; y el 1.091 del Código civil, según el cual, los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse á tenor de los mismos; porque en la cláusula 4.a ." del contrato de que se trataba se estipuló que en las clases de madera á que se refiere se procuraría hacerlas de las dimensiones allí determinadas, y no envolviendo la palabra procurar un concepto cerrado ni una obligación absoluta de hacer, arguyendo en el concepto jurídico sólo posibilidad, el sujeto que ha de procurar cumple poniendo á tributo su actividad y diligencia, aunque por causas eventuales no sea factible conseguir el fin perseguido, como había ocurrido en el caso del pleito, en el cual aceptó el comprador la base aleatoria de una venta realizada á riesgo de que no pudiera conseguirse ciertas condiciones en las maderas, no obstante procurar que las tuvieran; y por

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que, en último caso, lo procedente habría sido que se fijara, bien por las partes, bien por el Tribunal, el número de piezas de madera que no eran de recibo, puesto que en la citada cláusula 4. se estipuló que se procuraría no hacer tajones menores de 14 pies, ó en corto número, sin determinar éste.

a

El Tribunal Supremo desestimó este motivo de casación

Considerando que la sentencia recurrida no infringe el principio jurídico y las leyes que se citan en el primer motivo del recurso, pues, si bien por la cláusula 4.a del contrato de 5 de Marzo de 1890 se estipuló que «en las demás clases de madera se procurará hacer lo más adecuado en largos, pero que en la clase de sesmas se procurará que no se hagan tajones menores de 14 pies, ó que lo sean en corto número; que en tercia, pie y cuarta y media vara se procurará hacer de 11 pies arriba, admitiéndose en las dos últimas clases tajones limpios que no bajen de 7 pies», del contexto de esta cláusula se desprende que no quedaban al arbitrio del vendedor las dimensiones de la madera que había de labrar por virtud del contrato, que en realidad contenía una obligación de hacer en determinadas condiciones, sin las cuales no le sería admitida la mercancía; y que habiendo declarado la Sala sentenciadora inadmisible, por oponerse á tales condiciones, la madera que la sentencia expresa, sin excluir el corto número de que en la citada cláusula se hace mérito, no sólo no infringió la ley del contrato, sino que resolvió como debía, según lo alegado y probado por las partes, pues ninguna pretensión hicieron para que se determinase la cantidad de madera que habia de comprenderse en aquel corto número exceptuado, y no cabía, por consiguiente, que se hiciera declaración alguna acerca de un punto que no había sido objeto del pleito.