dos los delitos en cualquier lugar que hayan sido cometidos, y el derecho de juzgar al autor de estos daños aplicándole sus propias leyes. Tales son las ideas expuestas por nuestros adversarios: «Porque, dice Bornard, ¿no ha de llegar dia en que el crímen no sea considerado como atentado contra un miembro de la nacion sino contra la humanidad, siendo de la categoría de aquellos hechos que toda sociedad regularmente organizada debe castigar? La verdadera libertad sería esta proteccion recíproca que todos los pueblos se diesen contra los criminales, sin tener que recurrir á tratados de extradicion, que no deben ser considerados en el pasado sino como actos de transicion y como camino de la barbarie á la civilizacion (1).» La idea del profesor Carrara no es diferente: «Cuando se ha rectificado, dice, la idea de que el derecho represivo es un derecho de pura creacion social, y se ha comprendido que la ley penal existe no solamente en una sociedad aislada para su propia salvaguardia, sino en todas las sociedades para proteger por una accion solidaria á toda la humanidad, las fronteras territoriales desaparecen (2).»

XLIX. En nuestro sentir, uno de los principales defectos de esta doctrina, es en primer lugar suponer, que para llegar á este resultado justo y deseable de que el malhechor no adquiera un privilegio de impunidad en pasando la frontera, sea necesario conceder á todo Estado que tenga un detenido en su poder el derecho de perseguir la represion de todos los delitos, sea cualquiera el lugar en que se cometieron, y en segundo lugar haber admitido que bastaba demostrar que el culpable merecia castigo para deducir de ello que todos los tribunales tenian derecho á sentenciarlo y á hacer aplicacion de la ley de su propio país, como dice Pinheiro-Ferreira. «En cuanto al criminal, dice este autor, no es necesario saber lo que las leyes del país en que el hecho tuvo lugar establecen respecto á él, porque los jueces no deben condenar sino segun la ley de sus respectivos países (3).» En lo que se refiere á la primera de es

(1) Revista critica, t xx, p. 368.

(2) Programma,, § 1058. Compar. Barbiani. Il diritto penale nei suoi rapporti internaziouali.

(3) Derecho de gentes, § 12.

tas suposiciones, confesamos que no nos atravemos á contestar contra la autoridad de Beccaria cuando dice que «la certidumbre (de los malhechores) de no encontrar una pulgada de tierra que asegure la impunidad á los verdaderos delitos, sería una manera sumamente eficaz de prevenirlos (1);» pero en nuestro sentido la verdadera conclusion que se deduce de este pasaje, es que todos los Estados deberian considerarse como solidariamente interesados en impedir que ciertos delitos queden impunes, y no que cada Estado pueda reprimirlos por la aplicacion de sus propias leyes. Por lo demás, Beccaria dice tambien que «el lugar de la pena es el del delito, porque allí solamente y no en otra parte, los hombres están obligados á lesionar á un particular para prevenir un atentado contra el órden público (2).»>

En cuanto á la segunda consideracion, haremos observar que podria considerarse como fundada si se admitiese que «el poder social está llamado á aplicar la ley eterna del órden para la proteccion jurídica de la humanidad, sin que la division de territorios pueda tener por efecto poner trabas al ejercicio de esta proteccion (3).»

Pero nosotros no podemos admitir esta doctrina. Nos parece en efecto, que el poder social tiene un objeto determinado, que consiste en querer el mantenimiento del órden y el respeto del derecho, tales como uno y otro se entienden en los países en que puede ejercer su autoridad. Para cumplir esta mision debe ese poder dictar leyes que protejan los derechos y los intereses de las personas que habitan el país, y si se admitiese, con nuestros ilustres contradictores, que las diferentes autoridades sociales son otros tantos instrumentos de esta ley eterna ó en otros términos, que los principios reguladores de la ley moral deberian tener una sancion actual y material, y ser aplicados por la mano del hombre (4), se llegaria á considerar á los poderes humanos como mandatarios de Dios y

(1) Dei delicti et delle pene, § 35, c. 5o.

(2) Dei delicti et delle pene, § 21.

(3) Véase el artículo de Manfredini. Archivio giuridico, 1872, § 21, p. '66. (4) Véase el artículo de Manfredini, Archivio giuridico, 1872, § 21, p. 166.

vengadores de las infracciones de la ley moral. En cuanto á nosotros, no intentamos discutir que el órden jurídico descansa en el órden moral, pero una cosa es el dominio de esta ley, y otra el dominio del derecho positivo. Las cosas del mundo moral tienden á un resultado diferente de las cosas humanas. ¿Para qué confundirlas unas con otras y poner al hombre en la triste condicion de dar por fin de la justicia el castigo de las infracciones de la ley moral cuando no hay ni datos ciertos para apreciar exactamente el mal moral ni medios suficientes para proporcionarla indemnizacion bastante?

L. Por lo demás, sería necesario un principio para reprimir su violacion, pero ¿dónde encontrarlo? Los partidarios de la doctrina que combatimos dicen, que cuando se trate de verdaderos delitos, es decir, de violaciones de los derechos concedidos al hombre por la ley natural, no podrá pretenderse que . se çarece de principios cuya reparacion se persiga (1).

En efecto, aquí se habría violado el principio universal y absoluto preexistente en la eterna ley del órden, y al que dan una sancion material las leyes penales.

Pero bien pronto se echa de ver que si los principios de la ley eterna y del órden moral hubiesen sido formulados en otros tantos artículos de ley, y si de todos los legisladores hubiesen

(1) Está fuera de duda que algunos actos criminales no sólo están prohibidos por la ley positiva con el objeto de evitar males sociales, sino tambien por la ley natural. Ulpiano estableció tal distincion del siguiente modo. «Prebra quaedam natura turpia sunt, quaedam civiliter et quasi more civitatis: ut puta furtum, adulterium natura turpe est: enim vero tutela damnare hoc non natura probrum est, sed more civitatis, nec enim natura probrum est, quod potest etiam in hominem idoneum incidere.» L. 42, Dig., 1. 50, tit. 16, De verborum significat. De todos modos es necesario para que la accion penal pueda ser reprimida: la existencia de una ley escrita que la prohiba y la pene: que esta ley haya sido promulgada, y que esté en vigor en el lugar donde tuvo origen la accion. Faltando estas condiciones, el causante no podria ser juzgado ni condenado. En efecto, cuando en.derecho positivo se habla de la represion de ciertos hechos, ésta no es posible si no existe una ley. Además, el principio sancionado por el legislador no tendria fuerza ejecutiva, si éste no tuviera, como la ley, autoridad en el lugar donde se verifico la infraccion. Esto es asi áun en el caso de que la ley positiva sancione un principio de la natural, porque el Juez humano no condena la violacion de la ley natural, sino la del principio de derecho positivo sancionado por el legislador. Fl juz debe siempre pronunciar la sentencia y aplicar la pena al culpable, en virtud de ley escrita y promulgada.

recibido sancion, de tal suerte que existiera ó pudiera existir una ley penal universal, sería fácil afirmar que un delito cometido en Constantinopla pudiera reprimirse judicialmente por cualquiera de los Estados que sancionaran dicha ley penal universal. Pero todo esto no se realiza ni nos parece realizable.

LI. Verdad es, sin duda, que como dice Faustin Hélie, las leyes penales castigan en todas partes los mismos hechos, porque la conciencia humana reprueba ciertos actos en todos los países, sin que el límite de un rio ó de una cordillera puedan hacer cambiar la naturaleza del hecho (1). Pero esto es así porque existen ciertas condiciones necesarias para la conservacion del órden social, y sin cuyo cumplimiento el Estado no podría subsistir, ni los indivíduos sometidos á su autoridad permanecer unidos. Por esta razon las leyes penales de todos los países declaran punibles actos como el asesinato, el incendio, la violacion, el robo á mano armada y otros análogos (2). Sin embargo, si tales hechos son para todas las legislaciones igualmente punibles, cuando se trata de determinar los carac

(1) Faustin Hélie: Traité de l'instruct. crimin., lib. 11, ch. x.

(2) El derecho humano no es una verdad especulativa, sino regla positiva y práctica de la vida del Estado, del desarrollo de la libertad y actividad de los individuos que viven en sociedad. El derecho de formular estas reglas pertenecę á la soberanía, es decir, al Poder público constituido, que por virtud del mandato que recibió de la sociedad misma, da á tales reglas el carácter propio de la ley, desde cuyo instante puede obligar á.todos los ciudadanos á que las respeten y castigar igualmente á los que las violaren. No son, sin embargo, las leyes humanas una creacion arbitraria. Hay en ellas un elemento objetivo, derivado de la naturaleza de los séres para quienes son hechas. En efecto, por varias y susceptibles que sean de cambio las situaciones en que se pueda encontrar colocado al hombre, no pierde jamás su naturaleza. Sin embargo, las leyes humanas son y deben ser diferentes á causa de la variedad de las condiciones históricas á que el hombre está sometido, y de la diversidad de las relaciones sociales. A medida que se conoce más exactamente la naturaleza de los individuos y la del Estado, lo que hemos llamado elemento objetivo del derecho va haciéndose más uniforme. Y del mismo modo, las leyes de aquellos Estados que están, por decirlo asi, al mismo nivel en la escala de la civilizacion, presentan muchas más analogias. Sin embargo, jamás se conseguirá la uniformidad absoluta, como nunca será idéntico el modo de ser de los individuos, mientras que multitud de causas fisicas y morales hagan diferente la manera de ser de las diversas asociaciones humanas. (Véase la nota (3) al p. 31 de nuestra obra Effectti internazionali delle sentenze e degli atti (materia civile), p. 70; y Arabia, Diritto di punire lo straniero.

téres constitutivos del delito y aplicarle la pena que le corresponde, reaparecen las diferencias.

LII. La existencia y necesidad de tales diferencias entre las legislaciones penales de los Estados, se explica fácilmente teniendo en cuenta que esos principios que hemos considerado como universalmente necesarios para la conservacion del órden social, y que constituyen el elemento comun de las leyes penales, se aplican después de diverso modo y se modifican por otros principios variables, relativos y contingentes, que dependen de varias circunstancias, como las costumbres, la civilizacion y la multiplicidad de elementos históricos. Estas causas y circunstancias imprimen carácter nacional á todas las ramas de la legislacion de un pueblo (1), así como prestan un especial carácter al conjunto de las diversas instituciones sociales. Esto hace que ciertos hechos sean castigados por las leyes de algunos países y no por las de otros, ó que lo sean con más ó ménos severidad, y son generalmente declarados punibles, no en proporcion del mal moral, sino del social que ocasionan. Por la misma razon, las leyes de un mismo país, á consecuencia de las alteraciones históricas de su estado social, disminuyen sucesivamente los grados de la escala penal, y son más severas en una época y en otra más suaves (2).

LIII. Para demostrar que todo Estado tiene el derecho de apreciar segun sus leyes la culpabilidad de los actos realizados

(1) Las diferencias entre las varias leyes penales son notables, áun en lo concerniente á los Estados europeos. Así, la bigamia siempre prohibida por nuestras leyes, no se castiga en Inglaterra cuando un cónyuje no ha recibido noticias del otro en siete años. En este caso el segundo matrimonio se declararía nulo. El rapto de menores, que algunos Códigos castigan con la pena de reclusion, dá tan sólo lugar en Inglaterra, á una indemnizacion pecuniaria. En el Código francés de 1810, no estaba previsto el atentado al pudor, cometido sin violencia en los niños. Y las varias leyes que hoy castigan tal hecho, presentan notables diferencias en cuanto á la edad de la víctima. En Inglaterra el incendio se considera como un delito puramente civil. El Código penal francés revisado en 1832. tiene mucho en cuenta la intencion del autor en los homicidios, y distingue á éstos de la muerte dada sin intencion. Si examináramos del mismo modo los Códigos de los países más lejanos en que las costumbres y la civilizacion son diferentes, hallaríamos diferencias más numerosas y esenciales.

(2) En el proyecto de Código penal italiano, actualmente en discusion, se califican como simples delitos muchos hechos que las leyes hoy vigentes consideran como crímenes.