ga de carias divisibles. No recordamos que el Código imponga pena alguna compuesta de dos ó más divisibles; pero si fuera así, la regla es sencilla. Supongamos que se castigue un delito con la pena de presidio mayor á cadena temporal en toda su extension; pues bien, la pena inferior en un grado será la que sigue inmediatamente en número en la escala gradual núm. 1.o del art. 92 al presidio mayor, ó sea el presidio correccional en toda su extension.

3. Cuando la pena señalada al delito se componga de una ó dos indivisibles y del grado máximo de otra divisible. - Ejemplo: La cadena temporal en su grado máximo á muerte; este es el tercer caso expuesto en la tabla demostrativa que sigue al art. 77; véase, pues, dicho caso, y en él se verá comprobado prácticamente, que la pena inmediatamente inferior se compone de los grados medio y mínimo de la propia pena divisible y del máximo de la que sigue en número en la escala gradual respectiva que es la del núm. 1.o

CUESTION. Cuando la pena señalada al delito se componga de una indivisible y del grado máximo y medio de otra divisible, ¿cuál será la pena inmediatamente inferior? -En los delitos de traicion (art. 136 y 143), de falsificacion de moneda (art. 294), de falsificacion de billetes de Banco (art. 303) y de robo con violencia ó intimidacion en las personas (art. 516, núm. 2.o) la pena señalada por la Ley es la de cadena temporal en su grado medio á cadena perpétua, pena, como se vé, compuesta de una indivisible y del grado máximo y medio de otra divisible. Este caso no lo prevé ni esta regla ni ninguna otra; parece, sin embargo, que por analogía á lo dispuesto en esta 3.a regla, la pena inmediatamente inferior se compondrá del grado mínimo de la propia pena divisible y de los grados máximo y medio de la que sigue en número en la escala gradual, ó sea el presidio mayor en su grado medio á cadena temporal en su grado minimo.

4. Cuando la pena señalada al delito se componga de varios grados correspondientes á diversas penas divisibles. —Por ejemplo: presidio mayor en su grado máximo á cadena temporal en su grado medio. Aquí tenemos tres grados correspondientes uno al presidio mayor, y dos á la cadena temporal: aquél y ésta penas divisibles. Es el cuarto caso expuesto en la Tabla demostrativa del art. 77: no hay más que consultarlo para convencerse de un modo claro, que la pena inmediatamente inferior se forma del grado que sigue al mínimo de los que constituyen la pena impuesta, y de los otros dos más inmediatos tomados de la propia pena impuesta, y en su defecto, de la que sigue en número en la escala gradual respectiva.

5. Cuando la Ley señalare la pena al delito en una forma especialmente no prevista en las cuatro reglas anteriores.- En este caso no hay más sino proceder por analogía.

CUESTION. Cuando la pena señalada al delito se componga de dos grados correspondientes á una pena divisible ¿cómo se formará la pena inmediatamente inferior? - Esta clase de pena es bastante comun en el

Código reformado; ejemplo de ello, entre otros, lo vemos en el número 2.° del art. 531 en el que se castiga el hurto que pasa de 500 pesetas y no excede de 2,500 con el presidio correccional en sus grados mínimo y medio, pena, como se vé, compuesta de dos grados correspondientes á una divisible. Pues bien: la pena inmediatamente inferior á la señalada al delito se formará por analogía á lo dispuesto en la regla 4.a del art. 76, con el grado que sigue al mínimo de la pena impuesta y del otro más inmediato, que se tomarán de la propia pena impuesta, si los hubiere, y como en el caso presente no los hay, deberán tomarse de la pena que sigue en número en la escala gradual, ó sea del arresto mayor. El arresto mayor, pues, en sus grados medio y máximo será la pena inmediatamente inferior en grado al presidio correccional en sus grados mínimo y medio, y así lo ha estimado tambien el Tribunal Supremo en varias sentencias entre las que citaremos la de 5 de Febrero de 1874, publicada en la Gaceta de 17 de Abril. (Véase el considerando 2.o de dicha sentencia en el que se declara terminantemente que el presidio correccional en sus grados mínimo y medio es la pena inmediatamente superior al arresto mayor en sus grados medio y máximo, de lo que se deduce lógicamente que esta última es la inmediatamente inferior á la primera.)

El propio Tribunal Supremo, ha resuelto: 1.o que la pena inmediatamente inferior al presidio correccional en su grado medio y máximo, es el mínimo del presidio correccional y el máximo del arresto mayor, pena compuesta de dos grados como aquella de que se rebaja. (V. Sentencia de 22 de Marzo de 1873, publicada en la Gaceta de 15 de Abril). 2.° Que la inmediatamente inferior al arresto mayor en sus grados medio y máximo, es el arresto mayor en su grado mínimo y multa. (V. Sentencia de 8 de Marzo de 1873, publicada en la Gaceta de 27 de Marzo)

CUESTION II. Y cuando la pena señalada al delito se componga de dos grados correspondientes á dos penas divisibles, ¿cómo se formará la pena inmediatamen'e inferior?-Ejemplo de esta clase de pena señalada al delito, le vemos en el núm. 4.o del art. 431 en el que se castiga el delito de lesiones que producen al ofendido enfermedad ó incapacidad para el trabajo por mas de 30 dias, con la pena de arresto mayor en su grado máximo á prision correccional en su grado mínimo,-pena, como se vé, compuesta de dos grados correspondientes á dos penas divisibles. En este caso, la pena inmediatamente inferior se formará tambien, por analogía á lo dispuesto en la regla 4.o, con los dos grados mas inmediatos que son los que tiene la pena de que se rebaja, ó sea el arresto mayor en sus grados mínimo y medio.

Cuando la pena señalada al delito estuviere incluida en dos escalas.— Tal sucede, por ejemplo, con la pena de muerte que se halla á la vez comprendida como primera de las penas en las dos escalas núm. 1.o y 2.o del art. 92. Pues bien: en este caso, habrá que tomar la pena inmediatatamente inferior de la escala que comprenda las penas con que estén castigados la mayor parte de los delitos de la seccion, capítulo ó título

donde esté contenido el delito. No imponiéndose en ningun caso sola la pena de muerte, la pena que la acompaña nos facilitará el camino para saber de qué escala hemos de tomar dicha pena inferior. Se castiga, v. gr., el delito con la pena de cadena temporal en su grado máximo á muerte, como el asesinato (art. 418)? Pues bien; las penas inmediatamente inferiores, deberán tomarse de la escala gradual núm. 1.o que comprende la cadena temporal. Por el contrario, la pena del delito es como en el regicidio (art. 157) la reclusion perpétua á muerte? de la escala gradual núm. 2.o deberán tomarse, en este caso, las penas inmediatamente inferiores en grado, ya que en ella se comprende dicha pena de reclusion perpétua. A su tiempo explicaremos, cuando del art. 92 nos ocupemos, el modo de graduar la pena superior, ó sea de elevar la pena señalada al delito, al grado inmediatamente superior, lo que ofrece ciertamente un poco mas de dificultad que para formar la pena inferior, para lo cual bastan las indicaciones que llevamos expuestas.

SECCION SEGUNDA.

REGLAS PARA LA APLICACION DE LAS PENAS EN CONSIDERACION Á LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES.

ART. 78. Las circunstancias atenuantes ó agravantes se tomarán en consideracion para disminuir ó aumentar la pena en los casos y conforme á las reglas que se prescriben en esta seccion. (Art. 67 Cód. Pen. de 1850.)

Enumeradas ya y descritas específicamente en los artículos 9.o y 10.o las diferentes circunstancias de atenuacion y agravacion de la responsabilidad criminal, es consiguiente que cuando unas ú otras concurran en la comision de un hecho punible, se disminuya ó aumente respectivamente la pena aneja al mismo. Así lo anuncia este artículo; en los siguientes veremos con sujecion á qué reglas debe verificarse este aumento ó disminucion de penalidad.

ART. 79. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyeren un delito especialmente penado por la ley, ó que ésta haya expresado al describirlo y pe

narlo.

Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito, que sin la concurrencia de ellas no pudiera cometerse. (Art. 68, Cód. Pen. de 1850.-Art. 77 y 78 Cód. Port.)

En todo hecho punible pueden distinguirse dos clases de circunstancias; esenciales las unas, que definen, constituyen el mismo delito, sin las cuales este no existe; accidentales las otras y son las que, aunque eliminadas, no hacen perder al delito su naturaleza especial. En el delito de robo, por ejemplo, es circunstancia esencial la violencia en la cosa y la fuerza é intimidacion en las personas; en la estafa es condicion esencial que intervenga el engaño; por el contrario serán circunstancias accidentales de dichos delitos, por ejemplo, la de haberse ejecutado de noche, ó con ocasion de alguna calamidad ó desgracia, ya que no es necesario que concurran dichas circunstancias para que exista el robo ó la estafa, al par que dejan de existir uno y otro delito sino les acompañan ó la violencia en la cosa ó la fuerza en las personas ó el engaño respectivamente, que son los elementos constitutivos de su existencia. Siempre, pues, que la Ley al describir y penar un delito, hace mérito de tal ó cual circunstancia constitutiva del mismo, por más que esta circunstancia esté contenida entre las diversas que comprende el art. 10.o, ya no deberá ser tomada en consideracion al efecto de aumentar la penalidad del hecho.

Hay otras circunstancias que no estando expresadas por la Ley en la definicion ó descripcion del delito son, sin embargo, tan inherentes al mismo que, sin su concurrencia, no cabe que el delito pueda cometerse; cuando tal sucede, tampoco deberán ser apreciadas dichas circunstancias para aumentar la pena, pues que están ya embebidas en el propio delito del que forman tácitamente parte esencial.

En el comentario al art. 10, ya vimos que en los delitos de envenenamiento, ó incendio, de estragos por medio de explosion, inundacion, varamiento de nave, etc., no deben apreciarse las circunstancias agravantes respectivas que comprende el núm. 4.o de dicho artículo, porque ya por sí mismas constituyen aquellos propios delitos, pues que la Ley las expresa al describirlos y penarlos.

En cuanto a las circunstancias agravantes inherentes al delito, ya vimos que el Tribunal Supremo ha resuelto que no cabe apreciar la circunstancia agravante de premeditacion en el delito de robo por estimar que es aquella del todo inherente á éste (pág. 49); que en el homicidio de una mujer cometida por un hombre, tampoco debe apreciarse la agravante de abuso de superioridad, porque la cualidad del sexo es asimismo inherente al delito de tal modo que sin ella no hubiera podido cometerse (pág. 51, cuestion II): que por igual razon tampoco es apreciable la circunstancia agravante de abuso de confianza en el delito de estafa (pág. 52, cuestion I).

CUESTION I. En un delito de estafa y de falsificacion de documentos públicos, cometida ésta como medio de perpetrar aquélla, ¿cabe apreciar la circunstancia agracante de premeditacion ?—La Sala de lo criminal de la Audiencia de Búrgos lo estimó así en cierta sentencia referente á dichos delitos; mas el Tribunal Supremo, en sentencia de 10 de Junio de 1874 (Gaceta del 14 de Agosto), casó y anuló la de la referida Sala, por infraccion de este artículo 79 que comentamos, fundándose en que la premeditacion es de tal manera inherente á los delitos de estafa y falsificacion, que sin su concurrencia no podrian ejecutarse; por lo que es evidente que no debió ser tomada en consideracion dicha circunstancia agravante al efecto de aumentar la penalidad del hecho. CUESTION II. ¿Deberá apreciarse la circunstancia agravante de nocturnidad en el delito de robo, al efecto de aumentar la pena? — Es indudable que sí; ya que la noche no es tan esencial al robo que, sin la concurrencia de aquélla, no pueda éste cometerse. (V. Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 1872, publicada en la Gaceta de 21 de Noviembre.)

CUESTION III. La circunstancia agravante de abuso de superioridad, ¿podrá apreciarse en el parricidio, por el solo hecho de ser éste de la madre? La Sala de lo criminal de la Audiencia de Zaragoza la apreció como tal, é impuso, por lo tanto, al procesado la pena del delito en el grado máximo; pero el Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de Noviembre de 1871, publicada en la Gaceta de 9 de Enero de 1872, declaró que, al hacerlo así, infringió la Sala el artículo 79 que comentamos, pues que en el parricidio de que se trata dicha circunstancia no puede ménos de ser inherente al propio delito. (Véase, además, el comentario al artículo 10, números 4.o, 7.0, 9., 10., 11., 14., 15.° y 20.°)

ART. 80. Las circunstancias agravantes ó atenuantes que consistieren en la disposicion moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido, ó en otra causa personal, servirán para agravar ó atenuar la responsabilidad sólo de aquellos autores, cómplices ó encubridores en quienes concurrieren.

Las que

consistieren en la ejecucion material del hecho ó en los medios empleados para realizarlo, servirán para agravar ó atenuar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas en el momento de la accion ó de su cooperacion para