comentarios desempeñando en comision la Promotoría Fiscal del distrito de la Inclusa de Madrid el año 1867, tuvo que emitir su dictámen en un caso igual al que es objeto de esta cuestion. Tratábase de un reo condenado ejecutoriamente á la pena de 5 años de prision menor, pena que, segun el art. 58 del Código de 1850, llevaba consigo como accesoria la suspension de todo cargo y derecho político del penado durante el tiempo de la condena, accesoria de la que, por omision involuntaria sin duda, dejó de hacerse mérito en dicha sentencia ejecutoria. El Promotor Fiscal fundado en el texto terminante del art. 78 del Código de 1850, en un todo igual al 91 que comentamos, opinó que no habiendo sido impuesta expresamente dicha accesoria en la sentencia, por más que debió serlo, no tenia facultades el Juzgado para acordar su cumplimiento, que debia limitarse puramente á lo en aquella declarado. Así lo resolvió tambien el Juzgado, sin que por la Superioridad, á quien se remitieron las diligencias de cumplimiento para su aprobacion, se objetara cosa alguna en contra de la resolucion adoptada.

ART. 92. En los casos en que la ley señala una pena inferior o superior en uno ó más grados, á otra determinada, se observarán para su graduacion las reglas prescritas en los artículos 76 y 77.

La pena inferior ó superior se tomará de la escala gradual en que se halle comprendida la pena determinada.

Cuando haya de aplicarse una pena superior á la de arresto mayor, se tomará de la escala en que se hallen comprendidas las penas señaladas para los delitos más graves de la misma especie que el castigado con arresto mayor.

Los Tribunales atenderán para hacer la aplicacion de la pena inferior ó superior á las siguientes

ESCALAS GRADUALES.

Escala número 1.

1.o Muerte.

2. Cadena perpétua.

(cargos públicos, de derecho

3.o Suspension de de sufragio activo y pasivo, profesion ú oficio.

Escala número 6.o

1. Inhabilitacion\

especial per-para cargo público, derecho

pétuȧ.....

2.° Inhabilitacion

especial tem-
poral......

3.o Suspension de

de sufragio activo y pasivo, profesion ú oficio.

(cargo público, derecho de sufragio activo y pasivo, profesion ú oficio. (Art. 79 Cód. penal de 1850.-Art. 55 Cód. Napolit.-Art. 81, 82 y 83 Cód. Ital. -Art. 80 y 81 Cód. Belg.)

En los casos en que la ley señale una pena inferior ó superior en uno ó más grados.-No siempre señala el Código determinadamente la pena concreta aplicable á un delito; sinó que la indica, con relacion á otro, expresando que dicha pena es la inferior ó superior en uno ó más grados á la señalada determinadamente para otro delito. Ejemplo de ello le tenemos, entre otros muchos que citar pudiéramos, en los artículos 521 y 533 que por referirse al robo y al hurto respectivamente son los de más frecuente aplicacion. En el párrafo segundo del primero se dice que: «cuando los malhechores no llevaren armas y el valor de lo robado excediere de 500 pesetas, se impondrá la pena inmediatamente inferior» (á la señalada en el párrafo primero) y en el 533 se preceptúa que «el hurto se castigará con las penas inmediatamente superiores en grado á las respectivamente señaladas en los dos artículos anteriores. 1.o» etc. Pues bien: en estos casos, la pena superior ó inferior deberá graduarse con sujeción á las reglas prescritas en los artículos 76 y 77, tomándose una y otra de la escala gradual en que se comprenda la pena determinada. Así en el caso citado del art. 521, la pena determinada es la del párrafo prímero del propio artículo, ó sea la de presidio mayor en su grado medio ó cadena temporal en su grado minimo cual pena está compuesta de dos grados de una, y de un grado de otra, ambas comprendidas en la escala gradual núm. 1.o de este artículo 93. De esta escala número 1.o deberá tomarse la pena inmediatamente inferior que señala el 2.o párrafo del art. 521, la cual deberá graduarse con sujecion á la regla 4. del art. 76 ya que la pena determinada se compone de

varios grados correspondientes á diversas penas divisibles, y, por lo tanto, dicha pena inmediatamente inferior se formará con el grado que sigue al mínimo de la pena d terminada y con los otros dos más inmediatos que se tomaran de la prop'a pena, y si no los tuviese, de la que sigue en número en la escala gradual antedicha, ó sea con el grado mínimo del presidio mayor, y los grados máximo y medio del presidio correccional. Tenemos, pues, que la pena inmediatamente inferior del segundo párrafo del art. 521 será la de presidio correccional en su grado medio ó presidio mayor en su grado mínimo.

Cuando haya de aplicarse una pena superior á la de arresto mayor.— El arresto mayor se halla comprendido, como puede verse, en el número 6.o de las dos escalas graduales núm. 1.° y núm. 2.°, siendo la pena inmediatamente superior, en la primera, el presidio correccional, y en la segunda la prision correccional, penas ambas que si bien tienen la misma duracion de 6 meses y 1 dia á 6 años (art. 29) son muy distintas en sus efectos, y por lo tanto, muy distinta su gravedad; pues que el presidio correccional debe cumplirse en la Península, en cualquiera de sus presidios, y lleva consigo trabajos forzosos (art. 113), mientras que la prision correccional ha de cumplirse precisamente dentro del territorio de la audiencia que hubiere impuesto la condena, lo cual es una ventaja relativa para el condenado que no puede ser trasladado á otro establecimiento penal más lejano, y el trabajo, léjos de ser forzoso, es de libre eleccion y en beneficio del propio penado segun el art. 115. Pues bien: atendida precisamente esta mayor gravedad de la pena inmediatamente superior á la de arresto mayor, segun que se tome aquella de una escala ó de otra, precisa fijar una regla para que no se verifique este ascenso de pena de un modo indebido. La regla consiste en tomar dicha pena superior á la de arresto de la escala en que se comprenden las penas de los delitos más graves de la misma especie que el de que se trata.

Un ejemplo facilitará la inteligencia y la aplicacion de esta regla. Ya vimos que en el art. 533 del Código, no se fija determinadamente la pena del delito que en él se prevé y castiga, sino que se establece que la pena es la inmediatamente superior en grado á las respectivamente señaladas en los artículos anteriores. Se trata de un hurto que no excede de 100 pesetas y pasa de 10 castigado con el arresto mayor en toda su extension en el núm. 4.° del art. 531, cuya pena, siendo el hurto domés tico (art. 2.o del 533) es la inmediatamente superior en grado á la señalada al núm. 4.o del art. 531 ó sea á la de arresto mayor. Para saber de cuál de las dos escalas graduales, la del núm. 1.o ó la del núm. 2.o, debe tomarse dicha pena superior, no hay más que observar qué penas señala el Código á otros delitos de hurto más graves que el de que nos ocupamos, y veremos que á los delitos más graves de los números 1.o, 2.o y 3.o del citado art. 531 se señala el presidio correccional en distintos grados y combinaciones; luego la pena inmediatamente superior á la de arresto mayor deberá tomarse en este caso de la escala gradual núm. 1.o

en la que se comprende la pena de presidio correccional; y por lo tanto, este mismo presidio correccional, que es la pena superior inmediata á la de arresto en dicha escala, será, en toda su extension, la pena del hurto doméstico por valor superior de 10 pesetas é inferior de 100.

CUESTION Cuando haya de aplicarse una pena superior á la de confinamiento que es la tercera de las escalas núm. 3.o y núm. 4.o ¿de cuál de las dos escalas deberá tomarse dicha pena superior?-Es indudable que por analogía á lo dispuesto con respecto á la pena superior á la de arresto, deberá tomarse dicha pena superior á la de confinamiento de la escala en que se comprendan las penas señaladas para los delitos más graves de la misma especie que el de que se trate. Y, por lo tanto, si estos delitos más graves de la misma especie se castigan, por ejemplo, con la relegacion ora perpétua ora temporal, habremos de acudir á la escala núm. 3.o para buscar en ella dicha pena superior á la de confinamiento, y á la de núm. 4.o si las penas de aquellos delitos es el extrañamiento ya temporal ya perpétuo.

En cuanto á la pena inferior á la de confinamiento, ninguna dificultad ofrece su formacion, pues que en ambas escalas números 3.° y 4. se hallan ser las mismas y en el mismo órden colocadas las penas que siguen en grado al confinamiento.

Cuando haya de aplicarse una pena superior á la de suspension, que es la tercera de las escalas números 5.° y 6.o, deberá tomarse de la en que se comprendan las penas de los delitos más graves de la misma especie que el de que se trate, por analogía tambien á lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo con respecto al arresto mayor.

ART. 93. La multa se considerará como la última pena de todas las escalas graduales anteriores.

Cuando se hubiere impuesto en este concepto, la responsabilidad subsidiaria correspondiente á ella por insolvencia del culpable, establecida en el art. 50, no podrá exceder del tiempo de duracion correspondiente á la pena inmediatamente superior de la escala respectiva. (Art. 82 del Cód. penal de 1850.)

Como la última pena -En las seis escalas graduales del artículo anterior figuran como última pena: el arresto mayor en las escalas números 1° y 2.o; la caucion de conducta en las de números 3.o y 4.o y la suspension en las de números 5.o y 6.o; mas como quiera que dichas penas pueden señalarse al autor de un delito, y haya que rebajarla de un grado para el cómplice del mismo ó autor del delito frustrado, y de otro más para el encubridor del primero y cómplice del segundo etc., ha deter